|  Vous avez pris la décision d'embaucher un technico-commercial. Votre entreprise se situe dans un secteur extrêmement concurrentiel. Vous devez donc vous montrer particulièrement vigilant sur vos techniques de fabrication, vos clients et vos fournisseurs. Vous redoutez que ce futur collaborateur quitte un jour votre entreprise pour rejoindre la concurrence et lui fasse bénéficier de vos savoir-faire. Vous envisagez donc d'intégrer dans le contrat de travail, une clause de non-concurrence. Comment la rédiger pour être certain qu'elle vous protège ? Quelles sont ses conditions de validité ? Cela représente-t-il un coût supplémentaire pour votre entreprise ? Depuis quelques années, les contentieux en matière de clause de non-concurrence ont explosé, imposant désormais à l'employeur le respect de règles très strictes pour que la clause de non-concurrence soit valable. Etape
1 -
Comprendre l'utilité de la clause de non-concurrence
C'est en raison de son objet que la clause de non-concurrence est si réglementée. Elle a en effet pour but d'interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail : d'exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancienne entreprise ; de se faire embaucher, directement ou indirectement (par intérim par exemple), dans une entreprise concurrente de celle de son précédent employeur.
Etape
2 -
Respecter les règles de fond et de forme
La validité de la clause de non-concurrence est liée au respect de règles concernant tant la rédaction de la clause que son contenu. Ainsi, pour être licite, la clause doit répondre à plusieurs conditions. La clause doit être limitée dans le temps et l'espace L'interdiction qu'elle contient doit être adaptée, afin de ne pas empêcher l'ancien salarié de retrouver du travail dans le domaine d'activité qui est le sien. Ainsi, l'interdiction sera limitée dans le temps (généralement un maximum de 2 ans) et dans l'espace (territoire géographique précis, le plus limité possible). La notion d'espace peut paraître délicate quand on parle de délocalisation, mondialisation, etc. En pratique, il faut veiller à respecter l'objet et l'esprit de la clause de non-concurrence et, en tout état de cause, ne pas porter une atteinte non nécessaire à la liberté du travail.  attention
Si une clause n'est pas limitée dans le temps et dans l'espace, elle est nulle. En revanche, si l'un des deux facteurs apparaît comme trop restrictif (par exemple sur l'ensemble du territoire européen, obligeant le salarié qui veut continuer à travailler à s'expatrier), le juge peut estimer que l'atteinte ainsi imposée au salarié dans sa liberté de travailler l'empêche de pratiquer une activité en adéquation avec ses compétences professionnelles, son expérience, sa formation. Cela conduit généralement, soit à une restriction de la clause, soit à son annulation pure et simple. La clause doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'employeur Tous les salariés n'ont pas systématiquement une clause de non-concurrence dans leur contrat. Seuls les postes importants, stratégiques, très spécialisés et ceux où le salarié peut être confronté à des données confidentielles sont susceptibles de se voir appliquer une telle clause. En d'autres termes, l'interdiction doit être justifiée par l'existence d'un intérêt, pour employeur, qui devra être légitime et démontrable. Ainsi, dans la rédaction de la clause de non-concurrence, il faudra impérativement, en introduction, expliquer pourquoi le salarié est soumis à une telle clause. La clause doit comporter une contrepartie financière Les juges imposent que le préjudice subi par le salarié (du fait de la restriction à la liberté de travail découlant d'une clause de non-concurrence) soit indemnisé sous la forme d'une contrepartie financière suffisante. Cette contrepartie doit donc être proportionnelle au préjudice subi quant à sa durée et aux revenus antérieurs du salarié. Elle ne peut être versée qu'à l'issue du contrat de travail, selon des modalités définies en accord avec le salarié (versement unique, mensuel, etc.).
attention
Elle ne peut pas être versée en intégralité à la fin de l'application de la clause. Cette indemnité est assimilée à un salaire, elle est donc : assujettie aux cotisations salariales et patronales de Sécurité sociale ; soumise à l'impôt sur le revenu ; prise en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés.
Etape
3 -
Consulter la convention collective
En matière de non-concurrence, il faut tenir compte des différentes obligations légales et conventionnelles applicables. Tout d'abord, la clause de non-concurrence doit reprendre l'ensemble des éléments obligatoires énoncés à l'étape 2, sous peine de nullité. Il faut également vous référer à votre convention collective qui peut fixer des dispositions particulières de validité supplémentaires, telles que des restrictions de temps, des contreparties financières bien précises, les conditions de levée de la clause, etc. attention
Votre convention peut être ancienne et ne pas intégrer tous les critères obligatoires définis à l'étape 2 . De même, elle peut prévoir une contrepartie financière insuffisante (même si cela reste soumis à l'appréciation des juges en cas de contentieux). Ne vous limitez donc pas au texte de votre convention pour rédiger la clause et assurez-vous qu'elle est complète et appropriée. Etape
4 -
Rédiger la clause de non-concurrence avec précision
Il est important, en plus des dispositions obligatoires, que la clause de non-concurrence, signée souvent au début de la collaboration, précise : la date d'application : en pratique, elle n'est applicable qu'à l'issue de la collaboration. Il faut cependant mentionner dans le contrat si vous souhaitez qu'elle soit applicable ou non en cas de rupture pendant la période d'essai. Généralement, on évite de le faire pour ne pas indemniser pendant plusieurs mois un salarié qui ne serait resté que quelques jours ou semaines ; les conditions de levée de la clause : la clause doit prévoir de pouvoir être levée (généralement par un écrit de l'employeur envoyé en recommandé avec accusé de réceptionpendant le préavis). Plusieurs raisons peuvent conduire l'employeur à la levée de la clause :
parce que, selon lui, le salarié n'est pas assez performant pour nuire à l'entreprise, parce que l'entreprise n'a pas les moyens de financer cette interdiction, parce qu'il est informé que le salarié quitte l'entreprise pour aller dans un domaine d'activité totalement différent, sans risque pour l'entreprise ;
les conséquences en cas de violation par le salarié de l'interdiction qui lui est faite, avec notamment arrêt du versement de la contrepartie financière et indemnisation de l'employeur.
Certains employeurs optent pour insérer dans la clause de non-concurrence une clause pénale fixant par avance le montant de l'indemnisation que devra leur verser le salarié en réparation du préjudice subi par l'entreprise du fait de la violation de la clause. A noter toutefois que le juge est libre d'en réviser le montant s'il l'estime excessif ou dérisoire par rapport au préjudice réellement subi. Par contre, dans l'hypothèse d'un contentieux relatif au montant de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, le juge n'a pas le pouvoir d'augmenter ou de diminuer son montant. Si le montant de la contrepartie financière est jugé insuffisant, la clause sera nulle. Notez-le
La clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat de travail initial, mais elle peut aussi être prévue, après la rupture de ce contrat, dans une transaction signée entre l'employeur et le salarié.
Dans ce cas, la transaction doit être rédigée de façon très explicite et préciser clairement quelle contrepartie financière est accordée au salarié au titre de la clause de non-concurrence.
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| | N'oubliez pas de fixer une contrepartie financière
xxxxxx xxxx xxxxxxxx xxxxxx xxxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xxxx xxx. xxxxxxxxxxxxx xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxx xxx xxxxxxx. | | |
| | Il n'y a pas lieu d'informer ou de solliciter l'avis des délégués du personnel pour l'intégration d'une clause de non-concurrence dans le contrat de travail.
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| | Pour l'employeur
xxxxxx xxxx xxxxxxxx xxxxxx xxxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xxxx xxx. xxxxxxxxxxxxx xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxx xxx xxxxxxx. | | |
| | Assurez-vous de l'opportunité de la clause de non concurrence
xxxxxx xxxx xxxxxxxx xxxxxx xxxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xxxx xxx. xxxxxxxxxxxxx xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxx xxx xxxxxxx. | | |
| | Que faire lorsque l'on apprend qu'un salarié ne respecte pas sa clause ?
xxxxxx xxxx xxxxxxxx xxxxxx xxxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xxxx xxx. xxxxxxxxxxxxx xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxx xxx xxxxxxx. | | |
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Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99.43334, 99.43335 et 99.43336 (fixation par la Cour de cassation de 3 conditions cumulatives de validité pour une clause de non-concurrence)
Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04.43646 (seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence en l'absence de contrepartie financière)
Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05.45511 (la contrepartie ne peut pas prendre la forme d'une majoration de salaire)
Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 03.46933 (l'application d'une clause de non-concurrence illicite entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice et, par conséquent, un droit à dommages-intérêts en réparation de ce dernier)
Cass. soc., 28 juin 2006, n° 05.40990 (la contrepartie financière pour clause de non-concurrence est due même en cas de faute du salarié)
Cass. soc., 15 novembre 2006, n° 04.46721 (une contrepartie financière dérisoire rend la clause illicite et cause nécessairement un préjudice au salarié qui l'a respectée)
Cass. soc., 24 janvier 2007, n° 04-43121 (modification des dispositions de la CNC lors de la rupture du contrat de travail)
Cass. soc., 07 mars 2007, n° 05-45511 (rémunération de la CNC pendant le contrat de travail)
Cass. soc., 9 juillet 2008, n° 07-41970 (cessation d'activité et contrepartie financière)
Cass. soc., 23 septembre 2008, n° 07-41649 (volonté de l'employeur insuffisamment évidente pour se dégager du paiement de la contrepartie financière due au salarié)
Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 07-40098 (départ à la retraite d'un salarié et répercussion sur la clause de non-concurrence)
Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 07-41616 (calcul de la contrepartie financière)
Cass. soc., 22 octobre 2008, n° 07-42581 (point de départ de l'application de la clause de non-concurrence)
Cass. soc. 29 octobre 2008, n° 07-43098 (conséquences du décès du salarié)
Cass. soc., 4 février 2009 n° 07-44291 (versement de la contrepartie financière, rupture du contrat)
Cass. soc., 25 mars 2009, n°07-41894 (preuve que le salarié ne viole pas la clause de non-concurrence : employeur)
Cass. soc., 6 mai 2009, n° 07-44692 (résiliation judiciaire : délai pour renoncer à la clause de non-concurrence)
Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 08-40252 (une transaction peut contenir une clause de non-concurrence)
Cass. soc., 26 mai 1988, n°85-45074 (le juge ne peut réviser le montant de la contrepartie financière de la clause de non concurrence)
Cass. soc., 8 avril 2010 n°08-43056 (le montant de la contrepartie financière ne peut être minoré en cas de licenciement du salarié pour faute grave)
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