Clause de non-concurrence : défendez les intérêts de votre entreprise

La clause de non-concurrence est une disposition écrite figurant dans le contrat de travail (ou dans la convention collective) qui interdit à un salarié ayant quitté votre entreprise d’exercer des activités similaires à celle-ci, que ce soit en qualité de travailleur indépendant ou pour le compte d’un autre employeur.

Cette clause vous permet de défendre les intérêts de votre entreprise, mais elle ne doit pas être contraire au principe de libre exercice d’une activité professionnelle dont bénéficie le salarié.

Notez-le : Il faut distinguer clause de non-concurrence et clause de confidentialité, la deuxième interdit seulement au salarié de divulguer certaines informations confidentielles, mais ne l’empêche pas d’être embauché par la concurrence.


Ce que la clause doit contenir

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être précise et :

• être justifiée par les intérêts légitimes de votre entreprise ;
• tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
• être limitée dans l’espace et dans le temps ;
• comporter une contrepartie financière.

Attention, le simple fait de mentionner dans le contrat la possibilité d’imposer au salarié une clause de non-concurrence est nul.

La protection des intérêts de l’entreprise. Une clause de non-concurrence ne peut être imposée qu’à un salarié dont les compétences techniques ou commerciales pourraient vous causer un préjudice. En d’autres termes, il faut que ce salarié ait acquis un savoir-faire technique particulier, qu’il soit en contact direct avec une clientèle, qu’il ait connaissance de l’orientation stratégique de l’entreprise, ou qu’il ait accès aux divers procédés et secrets de fabrication.

Exemple :

Les spécificités de l’emploi du salarié. Il faut également que le salarié occupe un poste qui le mette en mesure d’exercer une concurrence. Autrement dit, la clause de non-concurrence ne doit pas empêcher le salarié d’exercer normalement une activité professionnelle au regard de sa formation et de ses connaissances (commercial, ingénieur, responsable de production, mais pas un chauffeur-livreur, un magasinier ou un laveur de vitres).

La limitation dans l’espace et dans le temps. La clause de non-concurrence doit préciser le secteur géographique et la durée de l’interdiction. En tout état de cause, ces limitations doivent rester raisonnables pour ne pas empêcher abusivement le salarié d’exercer son métier.

Exemple :

De nombreuses conventions collectives limitent la durée de la clause de non-concurrence à 2 ans (par exemple la convention collective des VRP ou celle de la métallurgie).

La contrepartie financière. Elle est obligatoire et ne doit pas être dérisoire. Elle doit être proportionnelle au préjudice subi quant à sa durée et aux revenus antérieurs du salarié.

Cette contrepartie ne peut être versée qu’à l’issue du contrat de travail, selon des modalités définies en accord avec le salarié (versement unique, mensuel, etc.).

Attention, elle ne peut pas être versée en intégralité à la fin de l’application de la clause.

Cette indemnité est assimilée à un salaire, elle est donc :

• assujettie aux cotisations salariales et patronales de Sécurité sociale ;
• soumise à l’impôt sur le revenu ;
• prise en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

Notre conseil : Optez pour un versement mensuel de la contrepartie financière, vous aurez ainsi la possibilité de suspendre les versements en cas de non-respect de la clause par le salarié.



La mise en application de la clause de non-concurrence

Les cas d’application de la clause. La clause de non-concurrence s’applique :

• pour tous les cas de rupture du contrat (démission, licenciement, retraite, inaptitude, etc.) ;
• même si le salarié est dans l’impossibilité d’avoir une activité concurrentielle (suite à une maladie, par exemple) ;
• pour tous les types de contrats (CDI, CDD, contrat d’apprentissage) et même en cas de rupture de la période d’essai.

Il est impossible de déroger à cette règle. Ainsi, vous ne pouvez absolument pas prévoir que la clause ne s’appliquera, par exemple, qu’en cas de licenciement.

Le point de départ de la clause. En principe, la clause de non-concurrence prend effet à la fin de l’exécution de la période de préavis.

La question est plus litigieuse en cas de dispense de préavis. Les juges ont tendance à considérer que le point de départ correspond au jour du départ du salarié. Cela lui permet de cumuler l’indemnité de non-concurrence et l’indemnité de préavis.

Notre conseil : Pour éviter tout litige, il est prudent de prévoir, dès la rédaction de la clause, sa date de prise d’effet.


Possibilité de renoncer à la clause de non-concurrence

Si vous estimez que le salarié ne sera pas en mesure de vous concurrencer ou, plus simplement, si vous voulez échapper au paiement de l’indemnité, vous pouvez décider de renoncer à la clause de non-concurrence.

Cette renonciation peut intervenir en cours de contrat, la clause est alors supprimée par avenant.

La renonciation peut également intervenir à la rupture du contrat, selon certaines conditions :

• elle doit être faite dans un certain délai ;
• elle doit être écrite ;
• elle doit être prévue par la clause ou la convention collective.

Notez-le : Si la renonciation n’était pas prévue dans la clause « de base », elle peut faire l’objet d’un avenant au contrat de travail.

Délai de renonciation. Le contrat de travail (ou la convention collective) peut prévoir un délai de renonciation. Celui-ci court à partir de la notification de la rupture du contrat, et non à partir du départ effectif du salarié.

Si aucun délai de renonciation n’est prévu par le contrat de travail ou la convention collective, la renonciation doit être notifiée au salarié avant son départ de l’entreprise.

Renonciation hors délai. Si vous dépassez le délai de renonciation, vous devez verser au salarié la contrepartie financière pour la période pendant laquelle le salarié a respecté cette clause, c’est-à-dire jusqu’à ce qu’il ait retrouvé un travail dans le secteur d’activité et la zone géographique concernés par la clause.

Mise en œuvre de la renonciation. Si vous décidez de renoncer à la clause, vous devez en informer le salarié par écrit, afin que votre décision soit claire et non équivoque. La renonciation ne sera effective qu’à réception de la lettre d’acceptation du salarié.

En effet, la renonciation doit être mise en œuvre d’un commun accord avec le salarié. S’il ne souhaite pas y renoncer, vous devrez mener cette clause à terme.

Vous ne pouvez renoncer à la clause de manière unilatérale que si cette faculté est prévue dans la clause ou dans votre convention collective.

Pas de renonciation partielle. Vous ne pouvez pas renoncer partiellement à la clause et ainsi ne verser qu’une partie de l’indemnité compensatrice. En effet, à moins d’une disposition particulière du contrat ou de la convention collective, la renonciation ne peut être que totale.


Violation de la clause de non-concurrence

Violation par le salarié. Dans une telle hypothèse, vous êtes en droit :

• de cesser de payer l’indemnité compensatrice ;
• de demander au salarié qu’il vous rembourse la somme que vous lui avez versée depuis la date de son manquement ;
• de demander au conseil de prud’hommes que le salarié soit contraint de cesser sa nouvelle activité concurrente ;
• de demander des dommages et intérêts au titre du préjudice subi.

Violation par l’employeur. Si vous ne respectez pas la clause, à savoir si vous ne versez pas au salarié la contrepartie financière qui lui est due, celui-ci peut engager une action devant le conseil de prud’hommes. Les juges pourront alors vous condamner à verser la contrepartie financière due et, éventuellement, à payer des dommages et intérêts.

Responsabilité du nouvel employeur. Il arrive que le salarié dissimule volontairement à son nouvel employeur le fait qu’il soit lié par une clause de non-concurrence. Le nouvel employeur, dès lors qu’il est informé de l’existence de cette clause (par l’ancien employeur bien souvent), peut licencier le salarié sur-le-champ pour faute grave et sa responsabilité ne sera pas engagée.

En revanche, sa responsabilité pourra être engagée pour violation de cette clause :

• s’il sait, quand il recrute le salarié, que celui-ci est lié par une clause de non-concurrence. Il est alors complice du salarié ;
• s’il ne procède à aucune vérification sur la personne qu’il engage. Il est alors responsable par négligence.

Notre conseil :Lors de l’embauche d’un salarié, renseignez-vous auprès de son ancien employeur afin d’être sûr que celui-ci n’est pas lié par une clause de non-concurrence.