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Entretien préalable de licenciement : employeurs, quelles sont vos obligations ?

Publié le par dans Licenciement.

Vous envisagez de licencier un salarié pour motif personnel ou de procéder à un licenciement individuel pour motif économique ? La loi vous oblige à démarrer la procédure par une phase de conciliation : l’entretien préalable. Cet entretien est destiné à garantir les droits de la défense. Comment s’y prendre, quelles formalités respecter pour ne pas commettre d’impair ? Réponses…

Adresser au salarié une lettre de convocation à entretien préalable qui mentionne l’objet de l’entretien

L’entretien préalable est un face-à-face entre le salarié et l’employeur. Au cours de cet entretien, l’employeur va exposer au salarié la ou les raisons qui l’amènent à envisager un licenciement. Au salarié de tenter de l’en dissuader.

L’éventualité d’un licenciement doit être mentionnée sans équivoque. Vous ne pouvez pas vous contenter de faire référence à une sanction éventuelle. Il n’est, en revanche, pas nécessaire à ce stade de la procédure de mentionner les griefs allégués contre le salarié.

Cette convocation doit être faite par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge datée et contresignée par le salarié. La loi n’exige pas que la lettre recommandée soit accompagnée d’une demande d’avis de réception. Mieux vaut toutefois procéder ainsi pour se ménager une preuve que la convocation a été reçue par le salarié en temps utile.

La Cour de cassation accepte également qu’une convocation à un entretien préalable soit envoyée par Chronopost, car ce système permet de justifier des dates d’expédition et de réception de la lettre. Impossible en revanche d’adresser la lettre de convocation à l’entretien préalable par fax.

La lettre de convocation doit indiquer la date, l’heure et le lieu de l’entretien

Dans la plupart des cas, l’entretien préalable se déroule durant le temps de travail du salarié.

Mais le salarié peut être convoqué en dehors de son temps de travail. En pareil cas, il devra être indemnisé s’il prouve qu’il subit un dommage (par exemple indemnisation du temps passé en entretien payé par l’employeur comme temps de travail, etc.).

En principe, l’entretien préalable de licenciement doit se dérouler sur le lieu de travail du salarié ou au siège social de l’entreprise. L’employeur ne peut déroger à ce principe que s’il justifie de raisons qui rendent impossible la tenue de l’entretien au siège ou sur le lieu de travail. Sinon, la procédure est irrégulière.

Il a, par exemple, été jugé que l’employeur ne peut pas convoquer un salarié à un entretien préalable de licenciement dans les locaux d’une filiale située à 50 km du siège de l’entreprise sous le seul prétexte d’éviter au salarié que l’entretien se déroule sur le lieu de la concession où il était chef de site, devant les salariés travaillant sous ses ordres. Pour les juges, la raison invoquée par l’employeur n’est pas « suffisamment sérieuse  pour délocaliser l’entretien ».

La lettre de convocation doit aussi mentionner la possibilité offerte au salarié de se faire assister pendant son entretien

Dans tous les cas, le salarié convoqué à un entretien préalable de licenciement peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. La plupart du temps, il s’agit d’un salarié détenant un mandat de représentant du personnel quand l’entreprise est pourvue d’institutions représentatives du personnel.

Mais même lorsqu’il y a des représentants du personnel dans l’entreprise, le salarié peut préférer se faire assister par une personne appartenant à l’entreprise qui ne détient aucun mandat.

   
Une entreprise est considérée comme dépourvue d’institutions représentatives du personnel s’il n’existe ni CE, ni délégués du personnel, ni délégués syndicaux, ni CHSCT dans aucun des établissements de l’entreprise.
Le seul fait d’assister un salarié à un entretien préalable de licenciement ne confère aucune protection particulière.

En l’absence d’institutions représentatives du personnel, le salarié peut préférer se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur une liste tenue à sa disposition à l’inspection du travail ou à la mairie du lieu de convocation.

Dans tous les cas, l’employeur doit faire figurer dans la lettre de convocation à entretien préalable l’adresse des services où le salarié peut se procurer la liste des conseillers habilités à l’assister. Une telle omission constitue une irrégularité de procédure même si le salarié a connaissance de ses droits à être assisté.

Si l’entretien se déroule dans un autre département que celui où le salarié travaille, le conseiller devra être choisi sur la liste établie dans le département de convocation.

Vous pouvez exiger du conseiller du salarié qu’il justifie de sa qualité pour assister à l’entretien. Une pièce d’identité ne suffit pas à prouver cette qualité.
Il faut savoir que lors de son inscription sur la liste des conseillers, les services de la DIRECCTE remettent au conseiller du salarié:

  • une copie de l’arrêté préfectoral qui fixe la liste des conseillers dans le département ;
  • et une attestation individuelle de la qualité de conseiller du salarié (sur laquelle figure sa photo).

Le conseiller du salarié doit avoir ces papiers sur lui pour attester de son statut. Dans le cas où il n’est pas en mesure de les présenter malgré votre demande, vous pouvez vous opposer à sa présence.
La mission du conseiller du salarié est d’assister et de conseiller le salarié lors de l’entretien préalable au licenciement.

Il est donc en droit d’intervenir, de demander des explications à l’employeur, de compléter celles du salarié et de présenter des observations. Son rôle est limité à cette seule fonction d’assistance et de conseil.

Aucun texte n’interdit à un conseiller ayant assisté le salarié lors de l’entretien préalable d’établir une attestation contenant la relation des faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés. En cas de contentieux ultérieur, il appartient aux juges d’apprécier souverainement l’objectivité du témoignage ainsi rapporté.

Les Editions Tissot vous proposent un exemple de convocation à un entretien préalable à un licenciement pour faute sans mise à pied conservatoire issu de l’ouvrage « Modèles commentés pour la gestion du personnel ».

Vous devez respecter un délai entre la convocation et l’entretien

Pour permettre au salarié d’organiser sa défense, seul ou avec un conseiller, l’employeur doit respecter un délai minimal entre la convocation à l’entretien préalable et l’entretien lui-même.

Que l’entreprise soit ou non dotée de représentants du personnel, l’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation à entretien préalable, c’est-à-dire que l’entretien ne pourra se dérouler qu’à partir du 6e jour.

Le déroulement de l’entretien préalable

L’objet de l’entretien est de révéler au salarié pourquoi l’employeur envisage de le licencier et de recueillir ses explications. L’entretien préalable est fait dans l’intérêt du salarié qui va tenter de dissuader l’employeur d’aller jusqu’au terme de la procédure. En aucun cas, une transaction ne peut être signée à ce stade.

C’est à l’employeur ou à son représentant, à savoir une personne appartenant à l’entreprise telle que le DRH, le chef d’établissement, ayant le pouvoir d’embaucher et de licencier que revient la tâche de mener à bien l’entretien. Il n’est pas possible que l’employeur mandate une personne extérieure à l’entreprise (avocat ou expert-comptable).

Le licenciement doit être mené dans une langue compréhensible par les deux parties. Lorsqu’ employeur et salarié ne parlent pas la même langue, il doit être fait appel à un interprète accepté des deux parties, sous peine d’irrégularité de procédure. Il n’est notamment pas possible de faire appel à d’autres salariés bilingues pour mener l’entretien préalable.

L’entretien préalable est un face-à-face individuel qui ne peut être remplacé ni par une conversation téléphonique, ni par un entretien informel. Ce caractère strictement individuel signifie que l’employeur ne peut pas organiser des entretiens préalables collectifs, mêmes si les salariés dont le licenciement est envisagé ont commis les mêmes faits fautifs.

La loi ne fait peser sur l’employeur qu’une obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement. Elle n’impose pas que l’entretien ait lieu obligatoirement. Il importe peu en effet pour la suite de la procédure que le salarié refuse de signer la lettre de convocation à l’entretien préalable ou qu’il n’aille pas chercher la lettre de convocation à la poste si elle lui a été adressée par courrier en recommandé. Il serait en effet trop facile que le salarié puisse rallonger la procédure en différant sans cesse l’entretien. Si le salarié ne se rend pas à l’entretien, la procédure se poursuit normalement.

Dans le même ordre d’idée, l’employeur qui a régulièrement convoqué le salarié n’est pas tenu de différer la date de l’audition si le salarié, indisponible, ne peut s’y rendre.

L’employeur peut aussi se faire assister lors de l’entretien préalable

L’assistance de l’employeur lors de l’entretien préalable n’est pas envisagée par les textes.

Pourtant, la jurisprudence autorise la présence, au côté de l’employeur, d’une personne appartenant obligatoirement à l’entreprise pour autant que cette assistance ne porte pas atteinte aux intérêts du salarié, en raison d’une intimidation par exemple. Ce sera notamment le cas si l’employeur se fait assister par un nombre trop important de personnes.

A été jugée illicite, l’assistance de l’employeur par trois personnes lors de l’entretien préalable au licenciement d’un salarié, celui-ci ne devant pas se transformer en chambre d’accusation.


Par Caroline Gary, Chargée de relations humaines en entreprise

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