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Les cas de recours au contrat à durée déterminée

Publié le par dans Contrat de travail.

Haro sur les CDD de courte durée ! Les partenaires sociaux dans le cadre de l’ANI du 11 janvier 2013 prévoyaient de les taxer en augmentant la contribution employeur au régime d’assurance chômage afin de réduire le recours aux CDD conclus pour une durée de moins de 3 mois. Le législateur a donné son feu vert. L’occasion pour nous de rappeler que le CDD ne peut être conclu que dans des cas limitativement énumérés par la loi.

Le CDI : la forme normale du contrat de travail

Le contrat à durée indéterminée doit être utilisé chaque fois que l’emploi proposé peut être stable. Le contrat à durée déterminée est un contrat d’exception.

Il n’est possible d’y recourir que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et dans des cas limitativement énumérés par la loi ou dans le cadre de mesures pour l’emploi ou pour assurer une formation professionnelle.

Quel que soit son motif, le CDD ne doit avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir un emploi stable et permanent lié à l’activité normale de l’entreprise. Il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire.

La loi envisage limitativement les cas de recours aux CDD (Code du travail, art. L. 1242–2) :

  • remplacement d’un salarié ou du dirigeant d’entreprise absent ;
  • accroissement temporaire d’activité ;
  • exécution de travaux temporaires par nature (emplois saisonniers ou dans certains secteurs où il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI ou encore pour effectuer des travaux de vendanges) ;
  • remplacement d’un chef d’exploitation agricole ou d’entreprise, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint.

Le motif du recours au CDD s’apprécie à la date de conclusion du contrat.

Le remplacement d’un salarié

L’employeur peut recourir au CDD pour assurer le remplacement d’un salarié absent :

  • pour faire face aux congés de toutes sortes (congés payés, congés pour évènements familiaux, congé maternité, congé parental d’éducation, congé pour création d’entreprise, congé de formation, congé sabbatique, etc.) ou aux absences consécutives à la maladie ou à un accident ;
  • pour pallier toute demande de passage à temps partiel provisoire d’un salarié. Il peut s’agir d’un temps partiel demandé par un salarié et accepté par l’employeur ou qui s’impose à l’employeur ;
  • pour permettre le maintien temporaire d’un poste avant sa suppression prévue dans un certain délai.

Il est interdit de conclure un CDD pour pourvoir, de manière générale, à toute absence du personnel titulaire.

La durée de l’absence du salarié remplacé importe peu, il suffit qu’elle soit temporaire.

Toutefois, si l’absence temporaire prend par la suite un caractère définitif (décès du salarié malade, démission de la salariée en fin de congé de maternité, salarié dégagé de ses obligations militaires qui ne réintègre pas son emploi, etc.), il convient de mettre fin au CDD ou de le transformer en CDI.

Bien que la loi ne prévoit pas cette possibilité, il est admis qu’un employeur puisse recruter un salarié en CDD pour effectuer une partie seulement des tâches du salarié absent.

Le cas de recours « remplacement » vise aussi les absences du poste de travail, c’est-à-dire les cas dans lesquels le salarié est présent dans l’entreprise mais absent temporairement de son poste de travail. Cette absence peut être liée à :

  • une affectation temporaire sur un autre poste pour raisons médicales ;
  • une mutation provisoire ;
  • une promotion précédée d’une période d’adaptation.

Le remplacement d’un salarié dans l’attente de l’entrée en service du salarié recruté par CDI est autorisé. Il faut que les opérations de recrutement du salarié en CDI soient en cours, mais qu’il ne soit pas immédiatement disponible (préavis à exécuter, formation à suivre, etc.).

Cette hypothèse recouvre le cas où un employeur recourt à un CDD pour occuper un poste laissé vacant par un salarié sous CDI, dans l’attente de l’entrée en service effectif d’un nouveau salarié recruté sous CDI pour tenir ce poste. Le CDD ne pourra être qu’une étape relais limitée.

Pour que le recours au CDD soit licite, il faut qu’il y ait réellement vacance de poste. Celle-ci peut résulter :

  • du départ définitif de son titulaire sur CDI, quelles que soient les raisons qui l’ont conduit à quitter son entreprise (licenciement, démission, départ en retraite) ;
  • d’une mutation définitive de celui-ci sur un autre poste à l’intérieur de l’entreprise ;
  • de la création d’un nouveau poste.

En revanche, il n’est pas possible de conclure un CDD pour ce motif :

  • lorsque le remplaçant est simplement pressenti ;
  • pour l’embauche d’un salarié pour le motif de préembauchage.

Le recours au CDD est possible afin de pourvoir un poste temporairement maintenu dans l’attente d’un arrêt d’activité ou d’un changement de technique de production ou de matériel et qui se trouve vacant à la suite du départ définitif du salarié qui l’occupait.

Un CDD peut être conclu pour assurer le remplacement :

  • d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral ;
  • d’un chef d’exploitation ou d’entreprise agricole, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation ou de leur conjoint dès lors que celui-ci participe effectivement à l’activité de l’entreprise ou de l’exploitation.

Le recours au CDD pour ce motif n’exclut pas la possibilité d’un remplacement partiel. Le remplaçant peut être affecté sur le site où le remplacé n’était pas présent physiquement.

Besoin d’un modèle de contrat à durée déterminée pour le remplacement d’un salarié absent ? Les Editions Tissot vous proposent de télécharger ce modèle issu de l’ouvrage « Modèle commentés pour la gestion du personnel ».

L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise

Une entreprise peut embaucher des salariés sous CDD lorsqu’elle doit faire face à un accroissement temporaire d’activité, c’est-à-dire une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise.

Cet accroissement d’activité n’a pas à être exceptionnel, ni accidentel. Il peut résulter notamment des variations cycliques de production.

   
La conclusion d’un CDD pour accroissement d’activité n’implique pas pour l’employeur l’obligation d’affecter le salarié ainsi recruté à un emploi directement lié à ce surcroît d’activité.

Le motif d’accroissement temporaire d’activité s’apprécie à la date de conclusion du CDD ou en cas de renouvellement, à la date de ce renouvellement.

Relève de l’accroissement temporaire d’activité :

  • la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement et qualitativement exorbitants comparés à ceux que l’entreprise utilise ordinairement ;
  • une tâche occasionnelle précisément définie et non durable ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise (ex : travaux d’informatisation d’un service, des actions de formation d’une catégorie de salariés, des audits) ;
  • les travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, organiser des mesures de sauvetage ou réparer des insuffisances de matériel, des installations ou des bâtiments de l’entreprise présentant un danger pour les personnes.

L’exécution de travaux temporaires par nature

Les travaux saisonniers

Il s’agit de travaux qui sont normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe (voire plusieurs fois au cours d’une même année : double saison d’hiver et d’été en zone de montagne, présentation des collections de prêt à porter au printemps et en automne), en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et qui sont effectués pour le compte d’une entreprise exerçant des activités obéissant aux mêmes variations.

   
La distinction entre le travail saisonnier et le simple accroissement d’activité repose sur le caractère régulier, prévisible, cyclique de la répétition de l’activité ou du travail en question.

Les branches d’activité où certains travaux ont un caractère saisonnier sont surtout l’agriculture, les industries agro-alimentaires et le tourisme.

Le contrat vendanges
Un CDD peut être conclu pour la réalisation de travaux de vendange. Ces travaux s’entendent des préparatifs de la vendange à la réalisation des vendanges, jusqu’aux travaux de rangement inclus. 

Les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir aux CDI

Des contrats de travail peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (Code du travail, art. L. 1242–2).

La possibilité de recourir à de tels contrats est subordonnée au respect de certaines conditions :

  • l’appartenance de l’entreprise à certains secteurs d’activité : il convient de se référer à l’activité principale de l’entreprise si elle comporte des activités multiples et non à l’activité du salarié concerné ;
  • l’existence d’un usage constant : il doit être ancien, bien établi, admis comme tel dans la profession. Il ne peut résulter d’une simple décision ou d’une simple pratique d’un employeur ;
  • le caractère temporaire de l’emploi pouvant donner lieu à CDD.

La liste des secteurs d’activité est fixée par l’article D. 1242–1 du Code du travail. Elle peut être complétée, le cas échéant, par voie de convention ou d’accord collectif étendu (exemple : hôtellerie, restauration, audiovisuel, information, etc.).

La jurisprudence exige que le recours à l’utilisation des CDD successifs d’usage soit justifié par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Cas de recours interdits

Tout contrat conclu en dehors des cas de recours énumérés ci-dessus est réputé conclu à durée indéterminée.

Il est par ailleurs interdit de recourir au CDD :

  • pour le remplacement de salariés grévistes ;
  • en exécution de travaux dangereux figurant sur une liste établie par arrêté ministériel ;
  • en cas d’existence d’un licenciement économique dans les 6 mois précédents en cas de recours à un CDD pour un motif d’accroissement temporaire d’activité (sauf exception).


Par Caroline Gary, Chargée de relations humaines en entreprise

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