Maintien salaire employeur en cas d’arrêt maladie : doit-on appliquer le maintien légal ou le maintien conventionnel ?

Maintien salaire employeur : une comparaison globale entre légal et conventionnel

Le complément légal aux indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS) à opérer par l’employeur en faveur d’un salarié en arrêt maladie est soumis à conditions. Par exemple, une ancienneté minimale d’un an pour le salarié.

Le maintien de salaire légal, sous déduction des IJSS, est égal à 90 % pour les 30 premiers jours d'arrêt (après un délai de carence de 7 jours) et à 66,66 % pour les 30 jours suivants. Dès 6 ans d’ancienneté, la durée d’indemnisation à 90 % et à 66,66 % est prolongée respectivement de 10 jours. Il en est de même ensuite après chaque nouvelle tranche de 5 ans d’ancienneté. Avec un plafond de 90 jours d’indemnisation à 90 % et 90 jours d’indemnisation à 66,66 %.

Les conventions collectives prévoient quant à elles des règles diverses en matière de complément maladie. On trouve ainsi des conventions collectives supprimant la condition d’ancienneté ou la réduisant. On trouve aussi des niveaux de maintien de salaire différents, sur des durées elles-aussi aménagées et parfois avec un délai de carence réduit.

Quel maintien appliquer à un salarié en arrêt maladie ? Le maintien légal ou le maintien conventionnel ? Traditionnellement en droit du travail en cas de conflit entre une norme légale et une norme conventionnelle, on applique aux salariés la norme qui leur est la plus avantageuse. C’est la règle énoncée dans l’article L. 2251-1 du Code du travail : « une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur ».

Donc, il ne reste plus qu’à déterminer quel est le maintien le plus favorable entre le légal et le conventionnel. Si le légal est plus favorable en termes de pourcentage de maintien mais moins favorable en termes de délai de carence et de condition d’ancienneté, peut-on appliquer pour partie le régime légal et pour partie le régime conventionnel ? Si le légal est plus avantageux pour des arrêts de longue durée mains moins avantageux pour des arrêts de courte durée, quel régime doit-on appliquer ? La réponse est ici donnée à la fois par le ministère du Travail (réponse ministérielle du 10 novembre 1980 n° 38027) et par les juges. Un seul régime peut s’appliquer pour le maintien de salaire d’un salarié en arrêt maladie : le légal ou le conventionnel sans possibilité de « mixer ». Et le plus favorable doit être déterminé en faisant une comparaison globale avantage par avantage des deux régimes (Cassation sociale, 17 janvier 1996, n° 93-20066).

Cette règle engendre des difficultés pratiques car il est parfois complexe de déterminer quel régime est globalement le plus avantageux.

Maintien de salaire employeur : un périmètre de comparaison en question

Il est donc établi que la comparaison entre maintien légal et maintien conventionnel doit s’opérer de façon globale et non avantage par avantage. Mais une autre question se pose ensuite.

La comparaison entre maintien légal et maintien conventionnel doit-elle être réalisée pour le cas de chaque salarié individuellement ou de façon uniforme au sein de l’entreprise ? Dans la première hypothèse, cela signifie qu’une comparaison doit être réalisée de façon systématique à chaque arrêt maladie d’un des salariés de l’entreprise. Dans la seconde hypothèse, la comparaison n’est à réalisée qu’une fois pour toutes et ne doit être refaite qu’en cas de changement dans les conditions du maintien légal ou du maintien conventionnel.

Avis d’expert :
La réponse à la question est complexe. On peut même avancer qu’elle n’existe pas de façon claire à ce jour. La Cour de cassation s’est exprimée de façon changeante et sans qu’une jurisprudence puisse être dégagée à notre sens. Une décision n° 93-20.066 rendue par la Cour de cassation en date du 17 janvier 1996 semble tendre vers une comparaison globale non individualisée. Suivant alors à notre sens les règles d’un conflit de normes entre deux conventions collectives. Cette position est à notre avis critiquable au regard de l’article L. 2251-1 du Code du travail. Il est ici à noter que la Cour de cassation dans sa décision n° 12-15.571 en date du 23 mai 2013 conclut qu’il appartient à l’employeur « de rechercher, par une appréciation globale avantage par avantage, le régime d'indemnisation en cas d'arrêt de travail pour cause de maladie le plus favorable au salarié ». Cette décision fait suite à une autre décision n° 97-44.054 en date du 4 janvier 2000 (publiée au bulletin de la Cour de cassation) qui condamne expressément un employeur ayant appliqué un maintien conventionnel globalement plus favorable aux salariés alors même que le maintien légal était plus favorable dans le cas particulier du salarié ayant saisi la Cour de cassation. Nous sommes donc enclins sur ce point de droit à pencher pour une comparaison individuelle à réitérer lors de chaque arrêt de travail d’un salarié.