Mieux payer les nouveaux embauchés : le point sur les règles de droit

En matière de fixation du salaire, trois principes directeurs majeurs s’affrontent sur le plan juridique. Il y a une liberté assortie de deux contraintes. Et leurs existences conjointes sont sources d’incompréhension, de mésententes et, donc, de contentieux entre salariés et employeur.

Premier principe : la libre fixation du salaire par l’employeur.
L’employeur est ainsi libre de proposer le montant de rémunération de son choix au candidat lors de son recrutement. Le salarié restant maître d’accepter ou non l’offre. Ici, pas de contrainte pour l’employeur à part celle de proposer un montant au moins égal au SMIC ou au minimum conventionnel.

Second principe : le principe de non-discrimination.
Lors de la fixation de la rémunération d’un salarié, l’employeur ne peut pas prendre en compte un élément considéré comme discriminant. La liste des éléments discriminants figure aux articles L. 1121-2 , L. 1132-1 à L. 1132-2-3-2 du Code du travail. Sont listés par exemple l’âge, l’état de santé, l’apparence physique, la grossesse, etc.

Troisième principe : le principe d’égalité de traitement. Les juges ont depuis longtemps affirmé que des salariés occupant une fonction comparable doivent être rémunérés de façon identique. Pour déterminer si deux salariés sont dans une situation comparable, il est possible de s’appuyer sur l’article L. 3221-4 du Code du travail : « sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

Deux salariés amenés à occuper des postes à valeur égale doivent donc par principe avoir le même salaire. Sur cette base, un salarié arrivant dans l’entreprise pour occuper un poste donné doit avoir le même salaire que le salarié déjà présent dans l’entreprise sur ce poste.

Des dérogations restent possibles permettant des différences de traitement entre un nouvel embauché et un salarié déjà en poste ayant vocation à réaliser un travail similaire, sur un même lieu de travail et possédant un même niveau de diplôme ou d’expérience. Deux situations les plus fréquentes méritent une attention particulière.

Situation 1 : l’employeur met en place une différence de traitement reposant sur un élément objectif, à savoir l’ancienneté. En s’appuyant sur l’ancienneté, il est donc possible de rémunérer de façon plus favorable le salarié déjà en poste. Mais cela ne peut pas permettre de rémunérer de façon plus élevée le nouveau embauché.

Situation 2 : l’employeur met en place une différence de traitement reposant sur un élément objectif, à savoir la difficulté de procéder à un recrutement. Dès lors que l’employeur dispose de preuves de cette difficulté de recrutement, il est donc possible juridiquement de verser une rémunération plus élevée à un nouvel embauché. Voire de justifier une rémunération plus haute obtenue par un salarié déjà en poste par rapport à un nouveau salarié au regard de la situation du marché de l’emploi au moment du recrutement du salarié le plus ancien.