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Préavis de rupture du contrat : comment ça marche ?

Publié le par dans Rupture du contrat de travail.

La question du préavis se pose pour toute rupture du contrat de travail : licenciement, démission, retraite. Si la situation peut sembler simple au premier abord, des difficultés sont susceptibles d’apparaître en pratique. Est-il toujours obligatoire ? Comment le calculer ? Comment se déroule-t-il ? Autant de questions qu’il est bon de se poser au préalable…

Le préavis, appelé aussi délai-congé, est un temps d’adaptation que vous et le salarié devez respecter en cas de rupture du contrat de travail, qu’il s’agisse d’un licenciement, d’une démission, d’un départ à la retraite ou d’une mise à la retraite.

En effet, ce délai vous permettra de préparer la reprise du poste bientôt inoccupé et il permettra au salarié qui en a besoin de rechercher un nouvel emploi.


Le préavis est-il obligatoire ?

En principe, le préavis doit être respecté par les parties dès lors qu’il est prévu par la loi ou la convention collective. Cependant, la loi prévoit certaines exceptions :

  • rupture de la période d’essai : aucun préavis n’est fixé par la loi, mais certaines conventions collectives peuvent en prévoir un ;
  • rupture du CNE (contrat nouvelles embauches) : aucun préavis n’est à respecter si la rupture intervient durant le premier mois du contrat ;
  • maternité : la femme qui démissionne pendant sa grossesse ou à l’issue de son congé maternité (ou d’adoption) n’est pas tenue de respecter un préavis ;
  • convention de reclassement personnalisé (CRP) : le salarié licencié pour un motif économique qui accepte une telle convention n’a pas à effectuer son préavis ;
  • création d’entreprise : lorsque le salarié démissionne suite à un congé de création d’entreprise, le préavis n’est pas dû ;
  • faute grave ou lourde : un licenciement pour ce motif entraîne le départ du salarié sans préavis ;
  • inaptitude physique : le salarié licencié pour ce motif n’est pas en mesure d’effectuer son préavis et en est donc automatiquement dispensé.


Quelle est la durée du préavis ?

Elle est différente selon que la rupture du contrat a pour origine un licenciement ou une démission.

En cas de démission. La loi ne prévoit pas de durée minimale de préavis (sauf catégories professionnelles particulières comme les VRP, les journalistes ou les assistants maternels par exemple). Ce sont donc les dispositions de votre convention collective qui s’imposent. Si votre convention ne prévoit rien sur ce point, vous devez vérifier si les usages pratiqués dans votre localité ou votre profession prévoient un préavis.

Par ailleurs, il est possible de fixer, dans le contrat de travail, un préavis de démission, qui doit alors être plus favorable au salarié (c’est-à-dire plus court) que celui prévu par la convention collective ou les usages. Mais attention, le contrat ne peut en aucun cas instaurer un préavis si la convention n’en prévoit pas.

En cas de licenciement ou retraite. Lors d’un licenciement, d’une mise à la retraite ou d’un départ à la retraite, la durée du préavis, fixée par la loi, dépend de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise :

Ancienneté dans l’entreprise Durée du préavis
Moins de 6 mois Aucun, sauf dispositions particulières de la convention collective ou, à défaut, des usages
De 6 mois à moins de 2 ans 1 mois
2 ans et plus 2 mois

En cas de licenciement d’un salarié handicapé, la durée du préavis est doublée, dans la limite de 3 mois.
L’ancienneté du salarié :
  • se détermine à partir du jour de l’envoi de la lettre de notification du licenciement (et non à la date à laquelle le préavis prend fin) ;
  • doit être obtenue au service de la même entreprise (que la direction ait changé ou non) ;
  • doit être acquise au titre d’un seul et même contrat de travail, sauf :
  • si un CDI a succédé à un CDD,
  • si plusieurs contrats se sont enchaînés sans interruption (à moins que les indemnités de rupture n’aient été versées à la fin de chacun),
  • si le salarié a effectué un contrat d’intérim dans les 3 mois précédant son embauche définitive, la durée de l’intérim est alors prise en compte dans le calcul de l’ancienneté.

Les conventions collectives peuvent prévoir des dispositions différentes de la loi, mais toujours plus favorables au salarié, comme une durée de préavis plus longue (mais en aucun cas plus courte) par exemple.

Cas particulier du CNE. Si vous souhaitez rompre le CNE pendant la période de consolidation (qui correspond aux deux premières années du contrat), vous devrez respecter un préavis :

Date de la rupture du CNE Durée du préavis
Pendant le 1er mois Aucun
Du début du 2e à la fin du 5e mois 2 semaines
Du début du 6e mois à 2 ans 1 mois
  
Le salarié qui rompt le CNE n’est soumis à aucun préavis pendant cette période.


Début et fin du préavis

Point de départ du préavis. Le préavis commence à partir de la notification de la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire :
  • pour un licenciement, à la date de la première présentation de la notification par lettre recommandée avec accusé de réception ;
  • pour une démission, au jour de la notification de la démission (verbalement, par lettre remise en mains propres ou par lettre recommandée).

Cependant, si un salarié démissionne ou est licencié pendant ses congés payés, le point de départ du préavis est reporté à la date de son retour dans l’entreprise.

En cas de licenciement, les conventions prévoient parfois le report du point de départ du préavis au 1er jour du mois suivant la notification du licenciement. Bien que dérogeant à la loi, une telle disposition doit être appliquée car plus favorable au salarié.

Cas de suspension du préavis. Le préavis ne peut, en principe, être suspendu, sauf dans deux cas :
  • l’accident de travail ou la maladie professionnelle ;
  • pendant les congés payés, à condition que la rupture ait été notifiée après la fixation des dates de congés.

Dans une telle situation, le préavis s’interrompt pendant l’arrêt de travail ou les congés et reprend au retour du salarié.

Prolonger ou réduire la durée du préavis. Vous avez la possibilité de modifier la durée du préavis, pour le rallonger ou le raccourcir, mais à la condition d’obtenir l’accord exprès du salarié. Pour plus de sécurité, il est préférable de recueillir cet accord par écrit.


Comment se déroule le préavis ?

Maintien du contrat. Pendant le préavis, le contrat de travail doit continuer à s’exécuter normalement. Ainsi, vous êtes tenu de :
  • fournir du travail au salarié ;
  • le rémunérer aux mêmes conditions qu’avant la notification de la rupture ;
  • veiller à ce qu’il bénéficie des mêmes dispositions conventionnelles, accords d’entreprises, usages ou avantages collectifs applicables dans l’entreprise (primes collectives, régime de prévoyance, etc.).

De même, le salarié doit continuer à accomplir normalement son travail, sous peine d’être licencié pour faute grave ou lourde, et ainsi ne plus pouvoir prétendre à une indemnité de licenciement.

Les heures pour recherche d’emploi. Ce droit est prévu uniquement par les usages ou votre convention collective. Il permet au salarié, pendant la durée du préavis, de s’absenter quelques heures pour rechercher un emploi. Il s’agit généralement de 2 heures par jour, qui peuvent être cumulées sur la semaine, voire le mois.

Les modalités d’utilisation peuvent être différentes suivant les conventions.

Exemple :
La convention du Bâtiment prévoit que les cadres peuvent s’absenter pour recherche d’emploi pendant 5 journées ou 10 demi-journées par mois, prises en une ou plusieurs fois.

La rémunération de ces heures est souvent prévue en cas de licenciement. Elles sont alors payées comme des heures de travail.

Vous ne pouvez pas refuser d’accorder ces heures, sauf si vous êtes en mesure de démontrer qu’elles sont inutiles au salarié (par exemple, s’il a déjà retrouvé un emploi).

Le salarié qui n’utilise pas ses heures pour recherche d’emploi ne peut pas réclamer une compensation financière à ce titre (sauf disposition conventionnelle ou usage), autrement dit, ces heures sont perdues.


Le salarié peut-il être dispensé d’exécuter son préavis ?

Dispense à l’initiative de l’employeur. Vous pouvez dispenser le salarié de travailler pendant tout ou partie de son préavis, sans pour autant entraîner la rupture immédiate du contrat de travail. En effet, même si le salarié n’accomplit plus son travail, le contrat se poursuit jusqu’à la fin normale du préavis et le salarié perçoit une indemnité compensatrice de préavis.

Dispense à l’initiative du salarié. Le salarié qui ne souhaite pas effectuer son préavis doit vous en faire la demande par lettre recommandée avec accusé de réception. Vous êtes alors libre d’accorder ou non cette dispense, qui entraîne la rupture immédiate du contrat sans indemnité compensatrice.

Si vous refusez, le salarié est contraint d’exécuter son préavis jusqu’à son terme. Mais si, malgré cela, il ne se présentait plus à son poste, il vous serait redevable de l’indemnité de préavis, voire de dommages et intérêts.

Dispense d’un commun accord. Vous pouvez décider, en accord avec le salarié, de mettre fin au contrat de travail sans préavis. Dans un tel cas, l’indemnité compensatrice n’est pas due.

Un salarié dispensé d’exécuter son préavis peut retrouver un emploi avant la fin du préavis tout en continuant à percevoir l’indemnité compensatrice.

Si un salarié est licencié pour inaptitude physique et n’est donc pas dans la capacité d’effectuer son préavis, vous n’avez pas à lui verser d’indemnité compensatrice.
Qu’est-ce que l’indemnité compensatrice de préavis ?

Si vous dispensez le salarié d’exécuter son préavis, vous devez lui verser une indemnité compensatrice de préavis. De la même manière, si le salarié décide de ne pas effectuer son préavis, il devra vous verser une indemnité équivalente aux salaires qu’il aurait perçus s’il avait continué à travailler.

Calcul de l’indemnité. Elle correspond aux salaires, primes et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant cette période. Il faut entendre par là :
  • les avantages en nature et gratifications ;
  • les primes d’objectifs ;
  • les primes de productivité ;
  • les primes d’intéressement ;
  • les primes d’assiduité ;
  • etc.

Il faut ajouter à cela toutes les primes ou augmentations générales qui sont distribuées pendant cette période de préavis (augmentation générale de salaire, prime de vacances, treizième mois, etc.).

Mais attention, si le versement d’une telle prime tombe après la fin du préavis du salarié, celui-ci ne peut pas y prétendre (sauf disposition conventionnelle ou usage).

Date de versement. Aucune disposition légale ne fixe les modalités de paiement de l’indemnité. Vous pouvez donc choisir de verser cette indemnité tous les mois ou en une seule fois au jour du départ du salarié ou à la date de fin du contrat en cas de dispense de préavis à votre demande.

Régime social et fiscal. L’indemnité ayant la valeur de salaire, elle est soumise aux cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS.


M. Sonnerat
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