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Prenez garde au devoir de mise en garde de votre banquier !

Publié le par dans Fiscalité des entreprises.

Selon le placement ou le type d’investissement que vous réalisez, vous pouvez être facilement considéré comme un emprunteur averti.

Les banquiers sont à l’heure actuelle soumis à une obligation de conseil, impliquant un véritable devoir de mise en garde, voire de déconseil à l’encontre de leurs clients.

Cependant cette obligation ne s’applique que lorsque le client de la banque est profane ou « non averti ».

La jurisprudence, très nombreuse en la matière considère comme « profane » ou non averti un client dont la formation, l’expérience, la compétence ne permettent pas de conclure avec certitude qu’il est en mesure d’apprécier pleinement l’étendue et la portée des engagements ou des risques attachés à l’opération envisagée.

Elle fait de ce principe une application à géométrie variable qui la conduit à examiner avec précision les circonstances dans lesquelles a été contracté l’engagement bancaire.

Deux nouvelles applications jurisprudentielles sur la portée de ce devoir de mise en garde.

Dans une première affaire, la responsabilité de la banque pour défaut de mise en garde n’a pas été admise à l’encontre d’un gérant de société qui, afin d’acquérir un immeuble commercial pour sa société, avait investi dans des SICAV, soumises aux aléas boursiers. Les juges ont considéré :

  • que ce dernier avait eu plusieurs rendez-vous avec les responsables de la banque au cours desquels il avait été informé des liens entre ces garanties et les fluctuations des marchés boursiers et que ces indications données par ces derniers n’étaient pas trompeuses ;
  • qu’il avait bénéficié d’un délai de réflexion ;
  • que développant des activités dans plusieurs sociétés domiciliées à l’étranger dans l’immobilier et l’énergie éolienne, il était à même d’être informé sur les caractéristiques des produits financiers proposés, et d’apprécier les risques y afférents ;
  • que la banque ne disposait pas d’informations dont il ne disposait pas lui-même (Cass. com., 10 juillet 2012, n°11–10548).

Dans une autre affaire au contraire, la responsabilité du banquier est retenue pour défaut de mise en garde. Il s’agissait d’une banque qui avait mis en relation des clients particuliers avec un promoteur, en vue de réaliser d’un investissement locatif immobilier.

Suite à des retards de livraison de l’appartement et à une proposition de loyer nettement inférieure aux prévisions escomptées, les clients perdent le bénéfice de l’avantage fiscal et vendent à perte l’appartement.

La responsabilité de la banque est retenue par les juges au motif :

  • qu’il s’agissait d’un investissement à risque relevant de l’application de textes complexes et d’une connaissance du marché de l’immobilier dont étaient dépourvus les clients, ce qui fait qu’ils ne pouvaient pas être assimilés à des emprunteurs avertis ;
  • que l’étude personnalisé des avantages pécuniaires de l’opération aurait dû être accompagnée d’un devoir de conseil et d’information qui devait inclure une assistance dans la lecture de ces documents afin d’assurer une complète compréhension des enjeux d’une opération impliquant la souscription d’un emprunt dont le remboursement ne pouvait résulter que d’un effort mensuel de trésorerie des emprunteurs ;
  • que le montage de l’opération impliquait un remboursement du prêt souscrit par les emprunteurs par le biais des loyers de l’appartement, qui constituaient l’élément clef du montage alors qu’ils revêtaient un caractère aléatoire, d’autant plus affirmé que l’achat de l’immeuble intervenait en l’état futur d’achèvement et que sa date de livraison a été retardée de plus de quatre mois ;
  • que la souscription d’un prêt à taux variable dans le contexte de cette opération n’a fait qu’accentuer les risques puisque ce prêt était d’une durée de remboursement de l’emprunt de 20 ans alors même que les charges de copropriété et les charges fiscales des emprunteurs étaient amenées à évoluer.

En favorisant la souscription de ce placement qui revêtait manifestement un caractère inadapté voir périlleux pour les emprunteurs, la banque, concluent les juges, a donc failli dans son obligation de conseil et d’information (CA Bordeaux, 20 février 2012, n° 10–05741).

On retient deux enseignements de ces arrêts :

Il apparaît plus difficile d’invoquer le caractère « non averti » lorsque l’on contracte un engagement bancaire pour les besoins de son activité professionnelle que lorsqu’on est un particulier, même si la jurisprudence rappelle qu’un professionnel, expérimenté dans la technique qu’il maîtrise, peut ne pas être averti en matière financière.

Plus le montage de l’opération est complexe, peu commun ou soumis à une réglementation compliquée et difficilement compréhensible, plus le caractère de personne « non avertie » sera facile à prouver. Et la jurisprudence semble considérer que les investissements locatifs, de type Scellier, Robien…. sont des opérations complexes.


Sophie Valazza, juriste


Cour de cassation, chambre commerciale, 10 juillet 2012, n° 11–10548

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