Droit du travail & RH

Questions-réponses sur la BDES

Publié le par dans Relations avec les représentants du personnel.

Les Editions Tissot ont organisé un nouveau webinaire sur la BDES. De nombreuses questions ont été posées pendant cet évènement. Nous y répondons dans cet article.

Le webinaire organisé par les Editions Tissot visait à dresser un état de lieux des dispositions négociées dans les accords d’entreprise portant sur la BDES relatives aux informations transmises aux élus. Le webinaire visait également à rappeler les obligations des entreprises en matière de mise à jour de la BDES suite à l’entrée en vigueur de l’obligation de réalisation de l’index égalité de rémunération entre les femmes et les hommes.

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De nombreuses questions ont été abordées lors de ce webinaire. Olivier Castell revient sur les principales d’entre elles.

Index égalité professionnelle et BDES

Quelles informations doivent-être transmises aux élus par la BDES au sujet de l’index égalité professionnelle ?

OC. Sont à insérer les indicateurs définis aux articles D. 1142-2 et D. 1142-2-1 du Code du travail, ainsi que le niveau de résultat mentionné à l'article D. 1142-3. Ces informations doivent être accompagnées de toutes les précisions utiles à leur compréhension, notamment relatives à la méthodologie appliquée, la répartition des salariés par catégorie socio-professionnelle ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l'entreprise et, le cas échéant, des mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre.
La transmission de l’ensemble de ces informations est d’ordre public : il n’est pas possible d’adapter cette liste par la négociation d’un accord d’entreprise.

Doit-on joindre l'index à la BDES ou doit-on détailler les informations dans la BDES sur les écarts de rémunération ?

OC. Le Code du travail est très précis sur les informations à intégrer dans la BDES au titre de l’index égalité professionnelle. Mais il n’est pas imposé que ces informations soient réparties dans des sous-rubriques spécifiques de la BDES. Il est possible à notre sens de déposer un fichier complet contenant l’ensemble des informations listées ci-dessus dans la rubrique de la BDES dédiée à l’égalité professionnelle (en créant peut-être une rubrique appelée index pour plus de facilité de communication avec les élus).

A quelle périodicité les informations relatives à l’index égalité professionnelle doivent-elles être mises à jour au sein de la BDES ?

OC. Les informations propres au calcul de l’index égalité professionnelle doivent être insérées par l’employeur dans la BDES avant chaque communication du résultat obtenu par l’entreprise. Or, l’employeur doit procéder au calcul de l’index de l’entreprise chaque année, au plus tard le 1er mars de l’année N+1 pour la situation de l’entreprise sur l’année N.

Où doit-on publier l'index de l'égalité professionnelle ?

OC. Le résultat global obtenu par l’entreprise doit être publié sur son site Internet, diffusé auprès de l’inspection du travail et intégré dans la BDES. Si l’entreprise ne dispose pas de site Internet propre, le résultat doit être mentionné dans le site Internet du groupe auquel elle appartient. Faute d’appartenance à un groupe ou faute de site Internet propre au groupe, l’employeur doit communiquer le résultat global obtenu par tout moyen directement auprès de ses salariés.

Si un salarié est arrivé ou quitte l’entreprise en cours d’année, comment prendre en compte sa rémunération pour calculer l’indicateur relatif aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes ?

OC. Le ministère du Travail apporte sur le site dédié au calcul de l’index égalité professionnelle une réponse à cette question. Il est ainsi précisé que la rémunération d’une personne absente une partie de la période de référence doit être reconstituée sur l’ensemble de l’année concernée. Schématiquement, si un salarié à temps complet arrive dans l’entreprise au début du mois de juillet, il convient de multiplier sa rémunération brute effective par deux pour obtenir sa rémunération à prendre en compte dans le calcul de l’index.
Et le décret du 8 janvier 2019 indique que ne sont pas à prendre en compte pour le calcul de l’index les salariés n’ayant pas travaillé plus de la moitié de l’année.

Périodes couvertes par les informations contenues dans la BDES

Est-il possible uniquement de transmettre des informations aux élus pour les années N+1 et N+2 et non sur trois ans ?

OC. Dans le cadre de la consultation récurrente obligatoire du CSE portant sur les orientations stratégiques de l’entreprise, l’employeur doit fournir aux élus des données chiffrées sur l’ensemble des indicateurs figurant dans la BDES au titre des années N+1, N+2 et N+3. Faute de disposer d’éléments chiffrés, l’employeur doit communiquer des grandes tendances pour chaque indicateur. Cette obligation de transmission des données sur 3 ans peut être remise en cause uniquement par la conclusion d’un accord d’entreprise portant sur la BDES. Cet accord pouvant modifier le nombre d’années de données couvertes dans la base (en gardant à l’esprit que les choix opérés dans l’accord doivent laisser les élus dans la capacité de se prononcer utilement sur la consultation portant sur les orientations stratégiques).

L’employeur doit-il fournir dans la BDES des données prévisionnelles sur les 3 années futures pour chaque indicateur utilisé pour le calcul de l’index égalité professionnelle ?

OC. Dans le cas de l’intégration dans la BDES des informations propres au calcul de l’index égalité professionnelle, l’employeur n’est contraint de fournir que les informations relatives à l’année précédente. Aucune donnée prévisionnelle sur les années futures n’est à communiquer. Toutefois, certaines données à fournir au titre de l’index égalité professionnelle sont aussi à fournir à titre supplétif dans la BDES au titre des consultations récurrentes obligatoires. Les données en question doivent quant à elles être présentes dans la BDES au titre des années N-2, N-1, N, N+1, N+2 et N+3. Sauf accord d’entreprise venant exclure ces données des informations intégrées dans la base au titre des consultations récurrentes obligatoires.

Mise en place de la BDES

L’obligation de mise en place de la BDES et la possibilité de l’adapter par accord d'entreprise s'appliquent-elles pour toutes les tailles d’entreprise ? Quid pour les moins de 50 et les moins de 20 ?

OC. Seules les entreprises comptant au moins 50 salariés et disposant d’un comité social et économique (CSE) sont contraintes de mettre en place une BDES. Ces entreprises peuvent alors conclure un accord d’entreprise pour adapter notamment le contenu de la BDES par rapport au contenu supplétif imposé par la loi. Les entreprises de moins de 50 salariés ne sont pas concernées par l’obligation de mise en place de la BDES.

La BDES doit-elle être mise à jour 1 fois par an ou 1 fois par mois ?

OC. La seule périodicité obligatoire de mise à jour de la BDES est l’obligation de mettre à jour chaque année au plus tard au 1er mars les données relatives au calcul de l’index égalité professionnelle. Donc la BDES est impérativement mise à jour une fois par an sur les données propres à l’index. Sans dérogation possible.
Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, l’employeur doit mettre à jour la BDES une fois par trimestre quant aux informations portant sur l’évolution de la commande et de la production, les retards de paiement et l’évolution de l’effectif. Sans dérogation possible.
Ensuite, la BDES doit être mise à jour sur certaines données avant l’ouverture des consultations récurrentes obligatoires sur la politique sociale et sur la situation économique de l’entreprise. Consultations organisées par principe tous les ans (sauf accord d’entreprise fixant une périodicité allant de 1 à 3 ans).
Enfin, la BDES doit être intégralement mise à jour à l’occasion de la consultation sur les orientations stratégiques (tous les ans sauf accord d’entreprise venant en modifier la périodicité en la fixant entre 1 et 3 ans).
Pour les consultations récurrentes obligatoires portant sur les orientations stratégiques, la politique sociale et la situation économique et financière, un accord d’entreprise peut fixer les informations mises à jour avant l’ouverture de chaque consultation et peut toujours prévoir une fréquence plus importante d’actualisation des données.

Négociation d’un accord d’entreprise portant sur la BDES

Si lors du passage en CSE mon entreprise n’a pas négocié d’accord portant sur la BDES, est-il possible de négocier un tel accord en cours de mandature ? Y compris si l’entreprise ne dispose pas de délégué syndical ?

OC. Oui, tout à fait. Il reste possible de négocier ou de renégocier à tout moment un accord d’entreprise portant sur la BDES. Si cette négociation doit être réalisée par principe avec les délégués syndicaux, il est possible de conclure un accord d’entreprise avec la majorité des élus titulaires du CSE si aucun mandat de délégué syndical n’est attribué dans l’entreprise.

Mon entreprise va mettre en place la BDES, est-il possible de négocier un accord avant sa mise en place effective avec les membres élus du CSE ?

OC. Oui, tout à fait. Il reste possible de négocier ou de renégocier à tout moment un accord d’entreprise portant sur la BDES, y compris avant la création de la BDES. Attention toutefois, la négociation ne peut être menée avec les élus du CSE qu’à défaut de délégué syndical mandaté dans l’entreprise.

Cadre des informations supplétif et cadre des informations négocié

Quel intérêt de signer un accord portant sur la BDES s’il ne modifie pas le cadre légal supplétif ?

OC. Aucun. Par contre, un accord d’entreprise sur la BDES peut, par exemple, prévoir de conserver le cadre légal supplétif prévu pour les informations à remettre aux élus tout en prévoyant d’ouvrir l’accès à la BDES à des bénéficiaires tels que les représentants de proximité. Ou, autre exemple, en modifiant le plan dans lequel les données sont réparties.

Si mon entreprise communique bien par la BDES des informations portant sur les 9 thèmes légaux, pouvons-nous supprimer certains de leurs indicateurs qui semblent inutiles selon l'activité de l'entreprise ?

OC. Faute d’accord d’entreprise dans ce sens, il n’est en pratique pas possible de supprimer unilatéralement certaines des informations visées par le Code du travail dans ses articles R. 2312-8 et R. 2312-9. Le Code du travail vient toutefois indiquer que l’employeur peut ne pas fournir de données chiffrées pour certains indicateurs (ou de grandes tendances pour les informations sur N+1, N+2 et N+3) sous réserve de préciser dans la base les raisons de cette non-transmission.

Si on veut compléter le contenu de la BDES en ajoutant des informations au contenu supplétif, la négociation d'un accord d’entreprise est-elle obligatoire ?

OC. Non, dès lors que le mode de communication de ces informations n’était pas fixé jusqu’alors par un texte de loi. Par exemple, la diffusion des procès-verbaux des réunions du CSE est légalement une prérogative du secrétaire du CSE. Pour intégrer ces PV dans la BDES, il convient à notre sens de prévoir cette modalité dans un accord d’entreprise ou dans le règlement intérieur du CSE.

Y a-t-il des sanctions prévues si on ne respecte pas le cadre légal supplétif de la BDES en l'absence d'accord ?

OC. Oui. Le défaut de communication des informations prévues à titre légal supplétif constitue un délit d’entrave au fonctionnement régulier du CSE. Les élus peuvent également agir pour faire suspendre une procédure de consultation entamée par l’employeur pour défaut de transmission des informations dont la liste est prévue par la loi. Des juges ont récemment annulé des plans sociaux pour défaut de BDES (un risque juridique existe qu’une BDES incomplète soit assimilée à l’absence de BDES).

Peut-on choisir le format de présentation des données que nous voulons pour certains indicateurs ? Par exemple, indiquer un effectif unité pleine plutôt qu'en ETP ? Ou remplacer le statut agent de maitrise car nous n'en avons pas par le statut assimilé cadre ?

OC. A défaut d’accord d’entreprise, c’est la loi qui donne le cadre juridique propre au contenu de la BDES. Si le Code du travail ne donne pas un format obligatoire, l’employeur est alors libre de choisir ce format sous réserve d’en expliquer la nature dans la BDES. Si l’employeur choisit de communiquer les informations sur les effectifs en personne physique et non en ETP, une légende doit être intégrée dans la base venant préciser le format retenu.
Lorsque le Code du travail impose un format, l’employeur ne peut en principe pas y déroger sauf en expliquant au sein de la base même les raisons imposant cette dérogation.

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