Salarié et mandataire social : le contrat de travail ne suffit pas

Il vous est alors possible, dans des conditions strictes, de cumuler un mandat social avec un contrat de travail :

• vous devez exercer des fonctions techniques réelles et nettement dissociées des fonctions de direction relevant du mandat ;
• vous devez percevoir une rémunération distincte pour vos activités salariées et votre fonction de mandataire social ;
• au titre de votre contrat de travail, vous devez être soumis à un lien de subordination envers votre employeur, ce qui signifie notamment pour les gérants de SARL ou de SNC, qu’ils ne doivent pas être majoritaires ou égalitaires ;
• l’existence du contrat de travail ne doit pas empêcher votre libre révocabilité.

L’existence d’un lien de subordination et des fonctions techniques réelles et bien distinctes des fonctions inhérentes au mandat social suscite une abondante jurisprudence.

L’enjeu est de taille car, les dirigeants d’entreprise qui cumulent leurs fonctions avec un contrat de travail peuvent bénéficier de la protection instaurée par le Code du travail vis-à-vis des salariés et de l’assurance chômage et donc notamment avoir droit aux indemnités de licenciement et être indemnisés par Pôle emploi en cas de perte d’emploi.

Deux jurisprudences rendues récemment montrent une fois de plus la sévérité des juges quant à l’appréciation de l’existence de fonctions techniques :

Dans une première affaire (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11–28020), il s’agissait d’un gérant de SARL, puis suite à la transformation de la société en SA, Président Directeur Général, titulaire d’un contrat de travail de directeur commercial. Suite à la cession de la totalité de ses parts, il prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur et demande le versement des indemnités de licenciement.

La cour d’appel fait droit à sa demande en admettant la réalité du contrat de travail aux motifs que le salarié était affiliée au régime collectif de prévoyance des cadres. Motifs rejetés par la Cour de cassation qui considère que cet argument ne suffit pas à prouver la réalité de l’existence d’un contrat de travail distinct des fonctions de dirigeants d’entreprise, ce que la Cour d’appel aurait dû rechercher en l’espèce.

L’affiliation d’un dirigeant à un régime collectif de prévoyance prévu dans l’entreprise pour les salariés cadres ne suffit donc pas à établir la réalité de l’existence d’un contrat de travail au sein de cette entreprise.

Dans une seconde affaire rendue le lendemain (Cass. soc., 14 mars 2013, n° 12–12649), la Cour de cassation adopte la même grille d’analyse : il s’agissait en l’espèce d’un gérant d’une entreprise de négoce ayant pour objet social le négoce, titulaire d’un contrat de travail écrit en tant que directeur commercial.

Victime d’une maladie mortelle à son domicile, sa veuve déclare le décès comme accident du travail à la Sécurité sociale, qui refuse de le prendre en charge au titre de la législation des accidents du travail au motif que cette dernière n’apportait pas la preuve d’un cumul entre les fonctions exercées de gérant et des fonctions salariées distinctes, bien qu’un contrat de travail écrit ait été conclu.

Position confirmée par les juges de la Cour de cassation, qui dénie le caractère d’accident du travail au malaise mortel aux motifs que :

• la production d’un écrit ne suffit pas à créer l’apparence d’un contrat de travail lorsqu’il s’agit d’un mandataire social ;
• dans le cas d’une société de négoce, le fait que le gérant soit titulaire d’un contrat de travail en tant que directeur commercial ne suffit pas à prouver que les deux fonctions sont techniquement distinctes et à établir la réalité d’un contrat de travail.

Retrouvez plus d’informations sur les modalités de cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail dans la fiche « Cumuler un contrat de travail et un mandat social » de notre documentation « Comptabilité, fiscalité et paie pour les PME ».

Cass. soc. 13 mars 2013, n° 11–28020 (l’affiliation d’un dirigeant à un régime collectif de prévoyance prévu dans l’entreprise ne suffit donc pas à établir la réalité de l’existence d’un contrat de travail)