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Le processus électoral après la loi du 20 août 2008 : les travailleurs mis à disposition… mis à l’écart (2/2)

Publié le par dans Fonctionnement des RP.

Salariés d’une société « d’origine » travaillant au sein d’une autre société, « utilisatrice », les travailleurs mis à disposition doivent-ils être comptés dans l’effectif de cette dernière ? Peuvent-ils y voter ? Y être candidats ? Le cas échéant, doivent-ils être exclus des élections de la société d’origine ? La loi du 20 août 2008 marque, pour les élections postérieures, un coup d’arrêt aux avancées obtenues pour une participation effective de ces salariés partout où ils ont des intérêts à défendre.

1. Enjeux

Les salariés mis à disposition sont des centaines de milliers, employés dans divers secteurs et sous divers cadres juridiques (sous-traitance, externalisation, filialisation…).

Leur intégration dans l’effectif est une question stratégique intéressant toute la collectivité de ces entreprises car elle influe sur :
  • L’obligation d’organiser les élections (art. L. 2312–1 et s. et L. 2322–1 et s.) ;
  • Le nombre d’élus (art. R. 2314–1 et R. 2324–1 ainsi que L. 2326–1, R. 2326–1 et R. 2314–3 pour la possibilité de mettre en place une délégation unique du personnel) ;
  • La possibilité pour les syndicats représentatifs de désigner un représentant syndical au CE distinct du DS (art. L. 2143–2 et L. 2324–2) ;
  • Le calcul du budget de fonctionnement du CE (art. L. 2325–44) ;
  • L’existence et le contenu de certaines obligations d’information et de consultation du CE.


2. Calcul de l’effectif

Selon l’ancien art. L. 1111–2, « les travailleurs mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. »

Exception : ils ne sont jamais décomptés lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat est suspendu (C. trav. art. L. 1111–2 non modifié).

Ce texte a toujours été interprété comme ne concernant que ceux ayant avec l’entreprise utilisatrice un lien suffisant pour justifier qu’ils y soient représentés. Ce critère a évolué d’un lien de subordination de fait vers un critère plus souple d’ « intégration étroite et permanente à la communauté de travail ». Le critère de cette intégration était leur participation aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise.

La loi du 20 août créé un critère légal d’intégration : qu’ils soient « présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins 1 an ». Sont donc exclus de l’effectif de la société utilisatrice les salariés :
  • travaillant pour son compte mais hors de ses locaux,
  • travaillant dans ses locaux mais ne justifiant pas d’une activité au moins égale à 1 an.

Deux questions se posent alors :
  • Cette durée devra-t-elle être continue ?
  • Les tribunaux sanctionneront-ils la rotation des salariés mis à disposition organisée pour contourner la condition de durée ?


3. Electorat et éligibilité

Les anciens art. L. 2314–15 et –16 (DP) et L. 2324–14 et –15 (CE) ne faisaient pas de distinction entre les travailleurs mis à disposition et ceux de l’entreprise utilisatrice : il faut « avoir travaillé 3 mois au moins dans l’entreprise » pour être électeur, et 1 an pour être éligible. Cette durée pouvait être atteinte de manière discontinue (Soc. 3 oct. 2007, n° 06–60063).

Après avoir jugé que les travailleurs mis à disposition étaient par principe exclus des élections au CE, la Cour de cassation leur a appliqué le critère d’intégration étroite et permanente à la communauté de travail, sans distinguer selon l’institution à mettre en place. Ainsi, le seul fait d’appartenir à l’effectif permettait d’être inscrit sur les listes électorales et de se présenter comme candidat DP ou CE (Soc. 28 févr. 2007, n° 06–60171).

Exception : les travailleurs mis à disposition dans le cadre d’une mission d’intérim sont régis par des textes spécifiques qui prévoient leur représentation au sein de l’entreprise de travail temporaire. La Cour de cassation en déduit qu’ils ne peuvent jamais participer aux élections dans l’entreprise utilisatrice, ni comme candidat ni comme électeur (Soc. 28 févr. 2007, n° 06–60171).

La loi du 20 août créé les art. L. 2314–18–1 (DP) et L. 2324–17–1 (CE) en vertu desquels les travailleurs mis à disposition doivent désormais :
  • Être présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travailler depuis au moins 1 an ;
  • Et être présents depuis 12 mois continus pour être électeurs aux élections des DP et du CE ;
  • Ou depuis 24 mois continus pour être éligibles comme DP ;
  • En revanche, ils ne sont plus éligibles au CE. La circulaire d’application de la loi ajoute que cette règle s’étend à la DUP et au mandat de représentant syndical au CE.

Preuve. C’est à l’employeur de prouver la régularité des listes en cas de contestation portant par exemple sur les salariés mis à disposition qu’il aurait exclus (Soc. 13 nov. 2008, n° 07–60434).


4. Non cumul des droits électoraux

Dans le silence des anciens textes légaux, les tribunaux considéraient que le seul fait de continuer à être salarié de l’entreprise d’origine justifiait la participation à ses élections, comme électeur ou candidat (Soc., 12 janv. 1994, n° 92–60.323 ; 4 mars 1998, n° 96–60.370). De fait, les salariés mis à disposition pouvaient donc se trouver électeurs et éligibles dans deux sociétés.

La loi du 20 août a supprimé cette possibilité. La circulaire d’application de la loi précise que :
  • La société d’origine doit s’organiser pour être en mesure d’indiquer le choix fait par ses salariés ;
  • La société utilisatrice demande, avant le début de la négociation préélectorale, à la société d’origine la liste des salariés mis à disposition répondant aux conditions d’électorat et d’éligibilité et le choix qu’ils ont fait ;
  • Le salarié concerné peut lui-même faire connaître ce choix.

Attention ! Les intérimaires, dans l’entreprise de travail temporaire, sont soumis à des règles spécifiques (art. L. 1251–54, L. 2314–17 et L. 2324–16).
  • Ils sont comptés dans son effectif s’ils ont été en mission pendant au moins trois mois discontinus au cours de la dernière année civile.
  • Ils y sont électeurs s’ils justifient de 3 mois ou 507 heures de travail au cours des 12 mois précédents.
Ils y sont éligibles s’ils justifient, au jour de la confection des listes (Soc. 8 févr. 1995, n° 94–60061), de 6 mois ou 1014 heures de travail au cours des 18 mois précédents, à condition d’être en mission à cette date (Soc. 4 févr. 2004, n° 03–60163).


5. Les alternatives aux nouvelles restrictions

Négociation collective. Les droits des travailleurs mis à disposition devraient faire partie de la prochaine négociation sur le développement du dialogue social, ainsi que des négociations préélectorales dans les entreprises.

Attention !Toute règle légale n’est pas négociable, même dans un sens favorable aux travailleurs.

S’agissant de l’effectif,
  • Il n’est pas sûr qu’il soit possible d’intégrer au décompte des travailleurs qui en sont légalement exclus ;
  • Mais il est certain que le même objectif peut être atteint, par accord collectif, en diminuant le seuil d’effectif ou en augmentant le nombre d’élus.

S’agissant de l’électorat et de l’éligibilité, il est pour le moins possible de négocier la mise en place de représentants propres aux travailleurs qui sont en principe exclus du processus électoral de l’entreprise d’accueil sous plusieurs réserves :
  • Les travailleurs mis à disposition qui sont intégrés à la communauté de travail ne doivent pas être inscrits dans un collège distinct de celui des autres salariés (Ass. Plén., 6 juillet 1990, n° 89–60581) ;
  • Les représentants conventionnels ne pourront pas bénéficier du statut protecteur des représentants légaux (Soc. 29 janv. 2003, n° 00–45961).

L’état actuel du droit permet de dépasser le strict cadre d’une entreprise unique pour la mise en place d’institutions communes à des travailleurs ayant différents employeurs :
  • Les délégués de site, DP communs à des entreprises de moins de 11 salariés travaillant sur un site commun et atteignant ensemble l’effectif de 50 salariés, lorsque « la nature et l’importance des problèmes communs le justifie » (art. L. 2312–5 et R. 2312–1 et s.) ;
  • L’Unité économique et sociale (UES), mise en commun des représentants entre des sociétés entretenant des liens suffisants de direction, d’activités et de conditions de travail (cette condition sera difficile à satisfaire à l’égard de sociétés prestataires, sous-traitantes ou de travail temporaire, sauf si elles travaillent exclusivement pour un unique client) ;
  • Les collèges interentreprises de santé, de sécurité et des conditions de travail (art. L. 4532–10) et les comités interentreprises de santé et sécurité au travail (art. L. 4524–1).

Les représentants des entreprises utilisatrices disposent de prérogatives élargies aux salariés mis à disposition en dehors de toute participation au processus électoral :
  • Les textes sur la section syndicale font référence aux adhérents sans distinguer selon qu’ils ont ou non un contrat de travail dans l’entreprise (art. L. 2142–1).
  • Les DP présentent les réclamations des travailleurs mis à disposition et intérimaires (art. L. 2313–3 et s.).
  • Le CE exerce un certain contrôle sur le recours aux salariés extérieurs : information donnée dans le cadre des rapports annuel (art. R. 2323–8) et trimestriel (art. R. 2323–10) sur l’emploi, et alerte du CE sur l’abus de contrats précaires, notamment d’intérim (art. L. 2323–17 et L. 2323–53). Les DS disposent aussi d’informations sur les intérimaires lors de la NAO (art. L. 2242–9).
  • Les ASC peuvent être ouvertes aux travailleurs extérieurs du moment qu’ils ne sont pas majoritaires. Les intérimaires bénéficient d’une égalité d’accès aux moyens collectifs de restauration et de transports (art. L. 1251–24).
  • Ces travailleurs bénéficient de dispositions spécifiques concernant leur santé et leur sécurité sous contrôle du CE et du CHSCT.
  • Les syndicats peuvent exercer toutes les actions en justice liées aux droits des intérimaires.




ERRATUM !
Une erreur s’est glissée dans la partie 1 de ce dossier (enews n° 27 du 23 janvier 2009). Contrairement à ce qui a été indiqué, les candidats que le syndicat souhaiterait pouvoir désigner comme délégués syndicaux NE DOIVENT PAS être placés sur les listes de suppléants au CE, puisque, comme indiqué plus haut, le mandat de délégué syndical est incompatible avec tout mandat d’élu, titulaire ou suppléant.
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