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Pénibilité des salariés intérimaires : une collaboration indispensable entre entreprise utilisatrice et entreprise de travail temporaire

Publié le par dans Risques professionnels.

Le dispositif pénibilité mis en place par la loi du 20 janvier 2014 connaît quelques difficultés d’application au sein des entreprises en raison notamment de son caractère complexe et novateur. Ces difficultés sont d’autant plus renforcées dans le milieu de l’intérim où plusieurs acteurs entrent en jeu afin de répondre à des obligations encore plus spécifiques. Entreprise de travail temporaire (ETT) et entreprise utilisatrice (EU) doivent alors concourir ensemble à la déclaration de la pénibilité des salariés intérimaires.

Pénibilité des intérimaires : des obligations partagées

Chaque année, l’ETT, en sa qualité d’employeur juridique, à l’obligation de déclarer l’exposition de ses salariés intérimaires à la pénibilité auprès des organismes de Sécurité sociale. Elle doit ensuite s’acquitter de la cotisation spécifique due au titre de ses salariés exposés à la pénibilité.

C’est en revanche à l’EU qu’appartient la charge d’établir le diagnostic pénibilité des postes de travail de son entreprise sur lesquels des salariés intérimaires sont détachés.

Vous l’aurez compris, l’ETT est alors totalement tributaire des informations communiquées par l’EU.

Depuis le 1er janvier 2016, la loi prévoit que cette communication doit être effectuée par le biais du contrat de mise à disposition liant l’EU à l’ETT. Ce contrat doit en effet indiquer, au titre des caractéristiques particulières du poste à pourvoir, à quels facteurs de pénibilité le salarié intérimaire est exposé.

Pénibilité des intérimaires : une collaboration fragilisée par la complexité du dispositif

La principale difficulté rencontrée par tous les employeurs de droit privé consiste à diagnostiquer la pénibilité.

Pour rappel, l’employeur doit évaluer si chacun de ses postes de travail, appréciés au regard des conditions habituelles de travail en moyenne sur l’année, expose ou non à un ou plusieurs facteur(s) de pénibilité.

Les seuils de pénibilité fixés par la loi sont dès lors des seuils annuels.


le poste de travail doit conduire à effectuer au moins 120 nuits par an pour être considéré comme étant exposé au facteur « travail de nuit ».

Il est important de noter qu’il ne s’agit pas d’une évaluation individuelle mais bien d’une évaluation par poste de travail. Si l’étude de la pénibilité est alors facilitée pour les salariés permanents en raison de leur présence annuelle sur le poste de travail (il suffit d’apprécier les tâches effectuées par le salarié afin d’apprécier l’exposition annuelle du poste à la pénibilité), cela se complique pour les salariés intérimaires qui n’occupent des postes que de manière temporaire.

Le piège principal pour les EU serait alors de considérer que la pénibilité s’évalue au regard de la réalité de l’exposition de l’intérimaire et de communiquer cette information incorrecte aux ETT.

Il est en effet impossible pour un salarié intérimaire effectuant une mission de 2 mois sur un poste d’atteindre les seuils annuels des facteurs fixés par la loi (exemple des 120 nuits pour le facteur « travail de nuit »). Partant de cette analyse, la plupart des intérimaires se verraient exclus de ce dispositif de manière totalement injustifiée. C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que la pénibilité devait être évaluée par poste de travail au regard des conditions annuelles de travail.

En conséquence, dès lors qu’un intérimaire est détaché sur un poste diagnostiqué comme pénible à l’année par l’EU, l’intérimaire sera considéré comme étant exposé à la pénibilité le temps de sa mission sur ce poste.


Un intérimaire qui effectue une mission de 3 mois sur un poste de chauffeur sera exposé au facteur « travail de nuit » alors même qu’il n’aura effectué que 7 nuits, dès lors qu’en moyenne sur l’année, ce poste de chauffeur entraine au minimum 120 nuits.

Attention, l’EU qui tarde à établir son diagnostic ou qui l’effectue de manière erronée va mettre en porte à faux l’ETT qui ne pourra pas établir ses déclarations de manière régulière.

   
L’attente de l’adoption de certains accords de branche permettant d’aider les entreprises à effectuer leur diagnostic ainsi que la perspective des élections présidentielles pouvant conduire à une éventuelle remise en cause totale ou partielle de ce dispositif ont pu entrainer une absence de communication à l’ETT de la pénibilité des postes de travail sur lesquels des intérimaires ont été détachés en 2015 et 2016.

Pénibilité des intérimaires : une responsabilité partagée ?

En cas d’erreur sur la déclaration de la pénibilité des salariés intérimaires (effectuée par l’ETT en fonction des informations communiquées par l’EU), laquelle des deux entreprises précitées sera considérée comme responsable ?

A titre liminaire, il convient de préciser que l’employeur peut modifier sa déclaration dans les 3 ans suivant la date d’exigibilité des cotisations en cas d’erreur en faveur du salarié. Dans le cas contraire, la correction peut être effectuée jusqu’au 5 ou 15 avril de l’année suivant l’exposition à la pénibilité. A titre transitoire, ce délai est prolongé jusque septembre 2017 pour la pénibilité de l’année 2016.

   

L’employeur peut faire l’objet d’un contrôle de ses déclarations de deux manières différentes :

  • par le salarié lui-même qui constate que son relevé de points ne correspond pas à son exposition à la pénibilité ;
  • par des agents contrôleurs de la CARSAT (contrôle sur place ou sur pièces).

Cependant, en cas de déclaration irrégulière constatée, les textes n’ont pas prévu expressément les sanctions propres qui seraient applicables aux ETT et/ou aux EU (à l’exception d’une simple pénalité administrative dont les deux entreprises seraient passibles).

A ce jour, aucun contentieux n’ayant été initié, nous ne disposons pas du recul et de la jurisprudence nécessaire pour pallier ce vide juridique et définir de manière précise la responsabilité de chacune des entreprises.

L’on peut toutefois aisément effectuer un parallèle avec le contentieux de la faute inexcusable de l’employeur. En effet, dans le cadre de la relation tripartite que fait naître l’intérim, lorsqu’une faute inexcusable est reconnue à la demande du salarié par le juge, l’ETT est généralement condamnée en sa qualité d’employeur juridique mais l’EU est amenée à la garantir des conséquences de cette faute dans la mesure où elle est responsable des conditions de travail de l’intérimaire. Bien entendu, les juges examinent le degré de responsabilité de chaque acteur aux fins de retenir le montant légitime de ladite garantie.

Pour tout savoir sur la réglementation en matière de pénibilité, les Editions Tissot vous conseillent leur documentation « Pénibilité au travail : agir sur le terrain ».

Aurore Joly-Aulon
Responsable Juridique

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