CSE : Agir en instance unique Référence : CSE.06.2.130

Positionner l'instance en cas de mise en activité partielle

Effectifs concernés : 50 et +

L'activité partielle concerne les salariés qui, tout en restant liés à leur employeur par un contrat de travail, subissent une perte de salaire imputable soit à la fermeture temporaire de l'établissement qui les emploie, soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement en deçà de la durée légale du travail. Le comité social et économique dispose de plusieurs droits en cas de procédure d’activité partielle.

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Analyse

1) Savoir dans quelles conditions l'activité partielle est possible

En fonction de certaines circonstances exceptionnelles, l'employeur peut être amené à réduire la durée du travail au-dessous de la durée légale, voire à cesser temporairement l'activité de l'entreprise. Or, cela affecte les salaires qui s'en trouvent réduits ou interrompus. 

Afin de prétendre à une réduction de l'horaire de travail ou de suspension de l'activité au titre de l'activité partielle, l'employeur doit justifier de l'une des circonstances exceptionnelles suivantes :

  • d'un problème de conjoncture économique ;
  • difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
  • sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel ;
  • transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ;
  • toute autre circonstance à caractère exceptionnel.

L'employeur peut également utiliser le dispositif d'activité partielle pour faire face aux conséquences du coronavirus. Par exemple lorsque l'entreprise subit une absence massive de salariés indispensables à l'activité de l'entreprise ou accuse une baisse d'activité liée au coronavirus, ou lorsque, pour éviter la propagation, l'Administration prononce la fermeture temporaire d'un établissement, limite les déplacements de personnes (entraînant une interruption temporaire des activités non essentielles de l'entreprise) ou suspend les transports en commun (permettant à l'employeur de placer en activité partielle seulement les salariés se rendant au travail par transport en commun).

Toutes les entreprises y ont accès, y compris celles en redressement judiciaire, dans la perspective d'une reprise, ou les sous-traitants, y compris lorsqu'ils sont victimes d'une diminution de leur carnet de commandes en raison de la conjoncture économique imposée par leur donneur d'ordre.

L'horaire de travail réduit doit être inférieur à la durée légale du travail, soit 35 heures (avant la demande) et la demande de l'employeur doit présenter un caractère exceptionnel, ce qui signifie qu'il ne peut pas recourir de façon répétée à la procédure.

La mise en activité partielle doit constituer une interruption collective d'activité et ne peut concerner un seul salarié sauf si l'entreprise ne compte qu'un seul salarié.

La mise en activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail et ne nécessite donc pas l'accord du salarié, qui ne peut pas refuser la réduction du temps de travail ou la cessation d'activité.

Pour les salariés protégés, dont les membres du comité social et économique et les représentants de proximité, l’employeur doit solliciter un accord formel préalable.

Cependant, dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 et de façon temporaire jusqu'à une date fixée par décret ne pouvant pas dépasser le 31 décembre 2021, l'activité partielle s'impose au salarié protégé, sans que l'employeur sollicite son accord, dès lors qu'elle concerne tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé.

Il est également possible pour l’employeur jusqu'à une date fixée par décret ne pouvant pas dépasser le 31 décembre 2021 de mettre en place l’activité partielle de façon individualisée pour certains de ses salariés (sans impliquer tous les salariés de l’entreprise, du même établissement, du même service ou du même atelier), dans le but d’assurer le maintien ou la reprise de l’activité au regard des conséquences et risques engendrés par l’épidémie de coronavirus. Cette individualisation nécessite la conclusion préalable d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche. À défaut, il nécessite une décision favorable du CSE. L’employeur doit, avant de consulter les élus, transmettre les informations suivantes :

  • compétences identifiées comme nécessaires pour le maintien de l’activité ;
  • critères objectifs pour désigner les salariés amenés ou non à travailler ;
  • modalités de conciliation vie privée et vie professionnelle des salariés amenés à travailler ;
  • modalités d’information des salariés sur la mesure mise en place.

2) Connaître les conditions d'indemnisation des salariés mis en activité partielle

Tous les salariés peuvent prétendre à l'indemnisation sans aucune condition d'ancienneté ni de niveau de salaire, dès lors qu'ils subissent une perte de rémunération due à la fermeture temporaire de l'établissement, ou à la réduction de l'horaire de travail pratiqué.

Les salariés perçoivent une rémunération pour chaque heure chômée en dessous de la durée légale du travail ou de celle en vigueur dans l'entreprise si elle est inférieure, et faisant partie du temps de travail effectif.

Un salarié a une durée de travail de 39 h/semaine (durée applicable dans l'entreprise). En activité partielle, il effectue 25 h/semaine. Il bénéficiera d'une allocation hebdomadaire calculée sur 10 heures chômées (35 h/25 h), et non pas 14 h (39 h/25 h).

Les heures indemnisables au titre de l'allocation sont soumises à un plafond annuel. Il est égal à 1000 heures par salarié pour toutes les entreprises.

En raison de la crise sanitaire, ce contingent annuel d’heures indemnisables est temporairement réévalué. Il est fixé à 1607 heures par salarié en 2020 et en 2021.

Le taux de l'allocation publique varie selon la taille de l'entreprise. En pratique, c'est l'employeur qui en assure le paiement avant de se faire rembourser partiellement par l'État. L'employeur verse donc aux salariés concernés, à la date normale de la paie, une indemnité horaire.

L'indemnité horaire est égale à 60 % (70 % pour les mois de janvier à juin 2021) de la rémunération brute du salarié, dans la limite d'un plafond égal à 4,5 fois le SMIC en vigueur.

Pour les entreprises appartenant aux secteurs protégés, le passage à 60 % n’est effectif qu’au 1er septembre 2021. Pour les entreprises subissant des fermetures administratives ou situées dans certaines zones géographiques particulières, le passage à 60 % n’est effectif qu’au 1er janvier 2022.

L'indemnité ne peut pas être inférieure à 8,11 euros passant à 8,30 euros à compter du 1er octobre 2021 (plancher non applicable pour les apprentis et les salariés en contrat de professionnalisation). Si le salarié suit une formation (prévue dans le plan de formation ou au titre du compte personnel de formation) pendant qu'il est en activité partielle, le montant de l'indemnité est porté à 100 % de la rémunération nette. Pour les formations suivies jusqu'à une date fixée par décret et ne pouvant pas dépasser le 31 décembre 2021, l'indemnité horaire est égale non plus à 100 %, mais au pourcentage légal de la rémunération horaire brute de référence prévu selon le mois concerné. L'indemnité ainsi calculée ne peut pas voir son montant net dépasser un plafond égal à la rémunération nette horaire habituelle du salarié (règle applicable à compter du 1er juillet 2021).

Des conventions collectives peuvent imposer à l’employeur un maintien de salaire plus important que celui prévu par la loi.

À titre exceptionnel (pour une période comprise entre le 29 mars et le 31 décembre 2021 au plus tard), dans le cadre de l’épidémie de coronavirus, les heures supplémentaires structurelles prévues dans un accord de branche, un accord d’entreprise ou un contrat de travail conclus avant le 24 avril 2020 sont concernées par l’activité partielle. Cela concerne par exemple les salariés dont le contrat prévoit une durée forfaitaire de travail de 39 heures par semaine. Les 4 heures supplémentaires structurelles peuvent désormais donner lieu à indemnisation au titre de l’activité partielle.

Une allocation d'activité partielle est versée à l'entreprise si elle en fait la demande. 

À partir du 1er juillet 2020 et jusqu'au 31 mai 2021, l'allocation d'activité partielle versée à l'employeur correspond à 60 % de la rémunération horaire brute du salarié (uniquement pour la fraction de la rémunération ne dépassant pas 4,5 fois le SMIC). Sur le mois de juin 2021, dans le cas général, ce taux descend à 52 %, avec un plafond de 60 % de 4,5 SMIC et un plancher de 8,11 euros.

À compter du 1er juillet 2021, l'allocation d'activité partielle versée à l'employeur est de 36 % de la rémunération horaire brute du salarié (uniquement pour la fraction de la rémunération ne dépassant pas 4,5 fois le SMIC) avec un plancher égal à 7,30 euros. Ce plancher est passé à 7,47 euros depuis le 1er octobre 2021.

Pour les entreprises appartenant aux secteurs protégés, l’allocation est égale à 70 % pour les mois de janvier à juin, passant à 60 % pour le mois de juillet, 52 % pour le mois d’août et 36 % à partir du mois de septembre 2021. Pour les entreprises subissant des fermetures administratives ou situées dans certaines zones géographiques particulières, l’allocation est égale à 70 % jusqu’à la fin du mois d’octobre 2021 et 36 % à partir du mois de janvier 2022.

3) Jouer un rôle actif dans la consultation sur la mise en place de l’activité partielle

L'employeur qui souhaite mettre en place une mesure d'activité partielle doit informer le comité social et économique et le consulter (uniquement dans les entreprises d’au moins 50 salariés), puis faire une demande préalable d’autorisation auprès de la DREETS.

Compte tenu de la situation exceptionnelle relative au Covid-19, l'employeur peut demander la mise en activité partielle avant consultation du CSE. Il devra alors préciser dans sa demande la date prévue de consultation du CSE et disposera ensuite d'un délai de 2 mois pour adresser cet avis.

La consultation porte sur les circonstances qui affectent la durée du travail. Elle est obligatoire en application de l’article L. 2312-8 du Code du travail imposant une consultation en cas de projet de l’employeur  touchant les conditions d’emploi et de travail, notamment la durée du travail. Elle peut être organisée au cours d’une réunion plénière régulière ou au cours d’une réunion plénière exceptionnelle.

L’avis peut être favorable ou défavorable à la mise en place de l’activité partielle. Il appartient aux élus d’interroger l’employeur sur les causes de l’activité partielle, sur les éléments permettant d’envisager un retour à la normale prochainement, sur les mesures prises pour limiter au maximum l’impact pour les salariés, sur l’utilisation des fonds de formation professionnelle pendant la période d’activité partielle (ce qui permet de jouer gagnant-gagnant avec pour le salarié un maintien du salaire net et pour l’entreprise un financement par les organismes collecteurs de la formation professionnelle et le développement des compétences du salarié sur un temps non productif), sur les conséquences en matière de dates de congés payés, sur le fonctionnement du CSE pendant la période d’activité partielle (prévoir des points réguliers pour vérifier l’amélioration de la situation de l’entreprise), etc.

Pour aider les élus à analyser la mise en place de l’activité partielle, ils peuvent faire appel à un expert dont les coûts sont pris en charge intégralement sur le compte de fonctionnement du CSE. Par principe, sauf accord particulier, les élus disposent de deux mois pour rendre leur avis. L’urgence de la situation nécessite souvent la réduction de ce délai, d’un commun accord entre employeur et majorité des élus titulaires.

L’avis rendu par le comité fait partie des documents à transmettre à la DREETS pour la demande d’autorisation au titre de l’activité partielle.

La réponse apportée par la DREETS est donnée à l’employeur, qui doit ensuite la communiquer au CSE.

4) Se positionner face à l’activité réduite pour le maintien dans l’emploi

L'employeur peut recourir à l'activité réduite pour le maintien en emploi (ARME) appelée aussi activité partielle de longue durée lorsqu'il est contraint de réduire temporairement la durée du travail de ses salariés.

L’ARME nécessite la conclusion d’un accord d’entreprise. Les représentants du personnel peuvent participer à la conclusion de cet accord en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise. Si une convention collective prévoit ce dispositif, l’employeur peut y recourir sans accord d’entreprise sous réserve de consulter en amont les élus du CSE. Dans tous les cas de figure, le dispositif d’activité réduite pour le maintien dans l’emploi doit donner lieu à une validation ou une homologation préalable par la DREETS.

L’objectif étant d’éviter les suppressions d’emploi, le rôle des élus est équivalent au cas du placement en activité partielle classique. Il convient d’interroger l’employeur sur les conséquences en matière de durée de travail, de baisse de rémunération (minimum légal étant fixé à 70 % de la rémunération brute de référence, retenue dans le plafond de 4,5 fois le SMIC), les impacts en matière de charge de travail et de sécurité, les engagements pris pour sortir de cette période sans suppression d’emploi, la durée envisagée de mise en œuvre de l’ARME (durée possible entre 6 mois et 2 ans). Dès lors que l’ARME est mise en place dans l’entreprise, les salariés ne peuvent pas refuser la réduction de leur temps de travail.

La validation ou l'homologation du dispositif d'activité partielle de longue durée est conditionnée par la présence d'engagements de l'employeur en matière de maintien en emploi. En conséquence :

  • si l'employeur licencie pour motif économique un des salariés touchés par le dispositif d'activité partielle de longue durée, il doit rembourser à l'État toutes les allocations perçues en contrepartie des indemnités d'activité partielle de longue durée versées à ce salarié ;
  • si l'employeur licencie pour motif économique un salarié non touché par le dispositif d'activité partielle de longue durée mais dont le poste faisait l'objet d'un engagement de maintien en emploi, alors l'employeur doit rembourser à l'État un montant correspondant au montant moyen de l'allocation versée pour chaque salarié touché par le dispositif d'activité partielle de longue durée.

Si la DREETS constate trop de manquements sur les engagements, alors elle peut suspendre le versement de toutes les allocations.

Par contre, aucun remboursement des allocations perçues n'est dû dans le cas où des licenciements interviennent à la suite d'une dégradation des perspectives d'activité par rapport à l'état des lieux inscrit dans l'accord mettant en place l'activité partielle de longue durée. Pour obtenir une dispense de remboursement, l’employeur doit déposer une demande auprès de la DREETS après en avoir informé le CSE. Puis l’employeur doit informer à nouveau le CSE si la DREETS accepte de le dispenser en tout ou partie du remboursement.

Mise en pratique

La procédure de mise en activité partielle est lourde et pas forcément favorable aux salariés qui voient leur rémunération  touchée directement. C'est pourquoi, avant de s'orienter vers ce dispositif, l'employeur doit chercher si d'autres solutions sont envisageables. En tant que membre du CSE, il faut l'assister et poser les bonnes questions. Pourquoi ne pas négocier ou renégocier un accord d'entreprise pour aménager le temps de travail au plus près de la variation de l'activité économique, utiliser les congés, les RTT, les contreparties en repos avant de recourir à l'activité partielle, utiliser la baisse d'activité pour former les salariés en  se servant des dispositifs existants (plan de formation, compter personnel de formation, etc.), utiliser la procédure de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, consistant, de la part d'un entrepreneur, à mettre à la disposition d'un confrère, de manière provisoire et sans but lucratif, des salariés permanents de son entreprise, car il subit une baisse d'activité et qu'il ne veut pas licencier les salariés inoccupés ? Dans le cadre de l’épidémie de coronavirus, il faut également apprécier les possibilités de mise en place du télétravail. Un recours abusif ou illégal à l’activité partielle expose l’entreprise à de lourdes sanctions, des contrôles étant réalisés par la DREETS de façon aléatoire et systématiquement en cas de signalements transmis par les salariés, les syndicats ou les élus du CSE.

Si les élus du CSE constatent par l’analyse de la situation économique et financière que la mise en œuvre de l’activité partielle ne suffit pas à remettre l’entreprise sur les rails, alors ces élus ont la possibilité de déclencher un droit d’alerte économique. L’idée étant d’obtenir un financement partiel d’une  expertise comptable et la possibilité d’interroger le commissaire aux comptes de l’entreprise. Voire de transmettre un rapport directement aux organes d’administration de l’entreprise. L’efficacité du recours à l’activité partielle peut être étudiée par le comité notamment à l’occasion de l’information remise par l’employeur sur les conditions de mise en œuvre de cette activité partielle à la fin de chaque période ayant donné lieu à une autorisation délivrée par la DREETS.

Références aux textes officiels

C. trav., art. L. 5122-1 (allocation spécifique), L. 2312-8 (consultation des représentants du personnel), R. 5122-1 (motifs de mise en activité partielle), R. 5122-2 et R. 5122-3 (demande d'autorisation préalable), R. 5122-4 (délais de réponse de la DREETS), R. 5122-5 (demande d'indemnisation), R. 5122-6 et R. 5122-7 (plafond des heures indemnisables), R. 5122-9 (durée), R. 5122-11 (prise en compte pour les congés payés), R. 5122-12 à R. 5122-14 (montant et versement de l'allocation), R. 5122-17 et R. 5122-18 (montant et versement de l'indemnité)

Circulaire DGEEFP n° 2013-12, du 12 juillet 2013 (mise en  œuvre de l'activité partielle)

Arrêté du 26 août 2013 (contingents annuels d'heures indemnisables)

Arrêté du 31 mars 2020 (contingent d’heures indemnisables exceptionnel pour 2020)

Décret n° 2020-1316, du 30 octobre 2020, décret n° 2020-1318, du 30 octobre 2020 et décret n° 2020-1319, du 30 octobre 2020 (mise à jour du mécanisme d’activité partielle au 1er novembre 2020)

Décret n° 2020-1681, du 24 décembre 2020 (prolongation sur 2021 des modes d’indemnisation dérogatoires et de l’activité partielle individualisée ; modes de calcul de l’indemnité)

Arrêté du 10 mai 2021 (contingent exceptionnel d’heures indemnisables pour 2021)

Décret n° 2021-1383, du 25 octobre 2021 et décret n° 2021-1389, du 27 octobre 2021 (calcul des indemnités d’activité partielle et de l’allocation remboursée à l’employeur en 2021)

Loi n° 2020-1576, du 14 décembre 2020, et décrets n° 2020-1579, du 14 décembre 2020, et n° 2020-1786, du 30 décembre 2020 (adaptations du dispositif de l’activité partielle pour 2021)

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