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Positionner l'instance en cas de mise en activité partielle

L'activité partielle concerne les salariés qui, tout en restant liés à leur employeur par un contrat de travail, subissent une perte de salaire imputable soit à la fermeture temporaire de l'établissement qui les emploie, soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement en deçà de la durée légale du travail. Le comité social et économique dispose de plusieurs droits en cas de procédure d’activité partielle.

Analyse

1) Savoir dans quelles conditions l'activité partielle est possible

En fonction de certaines circonstances exceptionnelles, l'employeur peut être amené à réduire la durée du travail au-dessous de la durée légale, voire à cesser temporairement l'activité de l'entreprise. Or, cela affecte les salaires qui s'en trouvent réduits ou interrompus. 

Afin de prétendre à une réduction de l'horaire de travail ou de suspension de l'activité au titre de l'activité partielle, l'employeur doit justifier de l'une des circonstances exceptionnelles suivantes :

  • d'un problème de conjoncture économique ;
  • difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
  • sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel ;
  • transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ;
  • toute autre circonstance à caractère exceptionnel.

L'employeur peut également utiliser le dispositif d'activité partielle pour faire face aux conséquences du coronavirus. Par exemple lorsque l'entreprise subit une absence massive de salariés indispensables à l'activité de l'entreprise ou accuse une baisse d'activité liée au coronavirus, ou lorsque, pour éviter la propagation, l'Administration prononce la fermeture temporaire d'un établissement, limite les déplacements de personnes (entraînant une interruption temporaire des activités non essentielles de l'entreprise) ou suspend les transports en commun (permettant à l'employeur de placer en activité partielle seulement les salariés se rendant au travail par transport en commun).

Toutes les entreprises y ont accès, y compris celles en redressement judiciaire, dans la perspective d'une reprise, ou les sous-traitants, y compris lorsqu'ils sont victimes d'une diminution de leur carnet de commandes en raison de la conjoncture économique imposée par leur donneur d'ordre.

L'horaire de travail réduit doit être inférieur à la durée légale du travail, soit 35 heures (avant la demande) et la demande de l'employeur doit présenter un caractère exceptionnel, ce qui signifie qu'il ne peut pas recourir de façon répétée à la procédure.

La mise en activité partielle doit constituer une interruption collective d'activité et ne peut concerner un seul salarié sauf si l'entreprise ne compte qu'un seul salarié.

La mise en activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail et ne nécessite donc pas l'accord du salarié, qui ne peut pas refuser la réduction du temps de travail ou la cessation d'activité.

Pour les salariés protégés, dont les membres du comité social et économique et les représentants de proximité, l’employeur doit solliciter un accord formel préalable.

Cependant, dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 et de façon temporaire jusqu'au 31 décembre 2020, l'activité partielle s'impose au salarié protégé, sans que l'employeur ne sollicite son accord, dès lors qu'elle concerne tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé.

Les salariés placés en arrêt de travail dérogatoire jusqu’au 30 avril 2020 en raison des risques particuliers liés au coronavirus et à leur impossibilité de télétravailler sont placés en activité partielle depuis le 1er mai 2020. Peu important si un régime d’activité partielle est mis en place ou non dans l’entreprise pour d’autres salariés en raison de la situation de l’entreprise.

Il est également possible pour l’employeur de mettre en place l’activité partielle de façon individualisée pour certains de ses salariés (sans impliquer tous les salariés de l’entreprise, du même établissement, du même service ou du même atelier), dans le but d’assurer le maintien ou la reprise de l’activité au regard des conséquences et risques engendrés par l’épidémie de coronavirus. Cette individualisation nécessite la conclusion préalable d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche. À défaut, il nécessite une décision favorable du CSE. L’employeur doit, avant de consulter les élus, transmettre les informations suivantes :

  • compétences identifiées comme nécessaires pour le maintien de l’activité ;
  • critères objectifs pour désigner les salariés amenés ou non à travailler ;
  • modalités de conciliation vie privée et vie professionnelle des salariés amenés à travailler ;
  • modalités d’information des salariés sur la mesure mise en place.

2) Connaître les conditions d'indemnisation des salariés mis en activité partielle

Tous les salariés peuvent prétendre à l'indemnisation sans aucune condition d'ancienneté ni de niveau de salaire, dès lors qu'ils subissent une perte de rémunération due à la fermeture temporaire de l'établissement, ou à la réduction de l'horaire de travail pratiqué.

Les salariés perçoivent une rémunération pour chaque heure chômée en dessous de la durée légale du travail ou de celle en vigueur dans l'entreprise si elle est inférieure, et faisant partie du temps de travail effectif.

Un salarié a une durée de travail de 39 h/semaine (durée applicable dans l'entreprise). En activité partielle, il effectue 25 h/semaine. Il bénéficiera d'une allocation hebdomadaire calculée sur 10 heures chômées (35 h/25 h), et non pas 14 h (39 h/25 h).

Les heures indemnisables au titre de l'allocation sont soumises à un plafond annuel. Il est égal à 1000 heures par salarié pour toutes les entreprises.

En raison de la crise sanitaire, ce contingent annuel d’heures indemnisables est temporairement réévalué. Il est fixé à 1607 heures par salarié jusqu’au 31 décembre 2020.

Le taux de l'allocation publique varie selon la taille de l'entreprise. En pratique, c'est l'employeur qui en assure le paiement avant de se faire rembourser partiellement par l'État. L'employeur verse donc aux salariés concernés, à la date normale de la paie, une indemnité horaire égale à 70 % de leur rémunération brute, et leur adresse un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées. Si un salarié suit une formation pendant qu'il bénéficie de l'activité partielle, le montant de son indemnité est porté à 100 % de sa rémunération nette. Pour les formations suivies entre le 28 mars 2020 et le 31 décembre 2020, l'indemnité horaire est égale non plus à 100 %, mais à 70 % de la rémunération horaire brute de référence.

Des conventions collectives peuvent imposer à l’employeur un maintien de salaire plus important que celui prévu par la loi.

À titre exceptionnel (pour une période comprise entre le 29 mars et le 31 décembre 2020), dans le cadre de l’épidémie de coronavirus, les heures supplémentaires structurelles prévues dans un accord de branche, un accord d’entreprise ou un contrat de travail conclus avant le 24 avril 2020 sont concernées par l’activité partielle. Cela concerne par exemple les salariés dont le contrat prévoit une durée forfaitaire de travail de 39 heures par semaine. Les 4 heures supplémentaires structurelles peuvent désormais donner lieu à indemnisation au titre de l’activité partielle.

Une allocation d'activité partielle est versée à l'entreprise si elle en fait la demande. Son montant est égal à 70 % de la rémunération horaire brute du salarié (uniquement pour la fraction de la rémunération ne dépassant pas 4,5 fois le SMIC). Un montant plancher de 8,03 euros est versé pour chaque heure chômée. L’allocation permet donc à l'employeur d'obtenir un remboursement total ou partiel de l'indemnisation versée à ses salariés.

3) Jouer un rôle actif dans la consultation sur la mise en place de l’activité partielle

L'employeur qui souhaite mettre en place une mesure d'activité partielle doit informer le comité social et économique et le consulter (uniquement dans les entreprises d’au moins 50 salariés), puis faire une demande préalable d’autorisation auprès de la DIRECCTE.

Compte tenu de la situation exceptionnelle relative au Covid-19, l'employeur peut demander la mise en activité partielle avant consultation du CSE. Il devra alors préciser dans sa demande la date prévue de consultation du CSE et disposera ensuite d'un délai de 2 mois pour adresser cet avis.

La consultation porte sur les circonstances qui affectent la durée du travail. Elle est obligatoire en application de l’article L. 2312-8 du Code du travail imposant une consultation en cas de projet de l’employeur  touchant les conditions d’emploi et de travail, notamment la durée du travail. Elle peut être organisée au cours d’une réunion plénière régulière ou au cours d’une réunion plénière exceptionnelle.

L’avis peut être favorable ou défavorable à la mise en place de l’activité partielle. Il appartient aux élus d’interroger l’employeur sur les causes de l’activité partielle, sur les éléments permettant d’envisager un retour à la normale prochainement, sur les mesures prises pour limiter au maximum l’impact pour les salariés, sur l’utilisation des fonds de formation professionnelle pendant la période d’activité partielle (ce qui permet de jouer gagnant-gagnant avec pour le salarié un maintien du salaire net et pour l’entreprise un financement par les organismes collecteurs de la formation professionnelle et le développement des compétences du salarié sur un temps non productif), sur les conséquences en matière de dates de congés payés, sur le fonctionnement du CSE pendant la période d’activité partielle (prévoir des points réguliers pour vérifier l’amélioration de la situation de l’entreprise), etc.

Pour aider les élus à analyser la mise en place de l’activité partielle, ils peuvent faire appel à un expert dont les coûts sont pris en charge intégralement sur le compte de fonctionnement du CSE. Par principe, sauf accord particulier, les élus disposent de deux mois pour rendre leur avis. L’urgence de la situation nécessite souvent la réduction de ce délai, d’un commun accord entre employeur et majorité des élus titulaires.

L’avis rendu par le comité fait partie des documents à transmettre à la DIRECCTE pour la demande d’autorisation au titre de l’activité partielle.

La réponse apportée par la DIRECCTE est donnée à l’employeur, qui doit ensuite la communiquer au CSE.

Mise en pratique

La procédure de mise en activité partielle est lourde et pas forcément favorable aux salariés qui voient leur rémunération  touchée directement. C'est pourquoi, avant de s'orienter vers ce dispositif, l'employeur doit chercher si d'autres solutions sont envisageables. En tant que membre du CSE, il faut l'assister et poser les bonnes questions. Pourquoi ne pas négocier ou renégocier un accord d'entreprise pour aménager le temps de travail au plus près de la variation de l'activité économique, utiliser les congés, les RTT, les contreparties en repos avant de recourir à l'activité partielle, utiliser la baisse d'activité pour former les salariés en  se servant des dispositifs existants (plan de formation, compter personnel de formation, etc.), utiliser la procédure de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, consistant, de la part d'un entrepreneur, à mettre à la disposition d'un confrère, de manière provisoire et sans but lucratif, des salariés permanents de son entreprise, car il subit une baisse d'activité et qu'il ne veut pas licencier les salariés inoccupés ? Dans le cadre de l’épidémie de coronavirus, il faut également apprécier les possibilités de mise en place du télétravail.

Si les élus du CSE constatent par l’analyse de la situation économique et financière que la mise en œuvre de l’activité partielle ne suffit pas à remettre l’entreprise sur les rails, alors ces élus ont la possibilité de déclencher un droit d’alerte économique. L’idée étant d’obtenir un financement partiel d’une  expertise comptable et la possibilité d’interroger le commissaire aux comptes de l’entreprise. Voire de transmettre un rapport directement aux organes d’administration de l’entreprise.

Références aux textes officiels

C. trav., art. L. 5122-1 (allocation spécifique), L. 2312-8 (consultation des représentants du personnel), R. 5122-1 (motifs de mise en activité partielle), R. 5122-2 et R. 5122-3 (demande d'autorisation préalable), R. 5122-4 (délais de réponse de la DIRECCTE), R. 5122-5 (demande d'indemnisation), R. 5122-6 et R. 5122-7 (plafond des heures indemnisables), R. 5122-9 (durée), R. 5122-11 (prise en compte pour les congés payés), R. 5122-12 à R. 5122-14 (montant et versement de l'allocation), R. 5122-17 et R. 5122-18 (montant et versement de l'indemnité)

Circulaire DGEEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 (mise en  œuvre de l'activité partielle)

Arrêté du 26 août 2013 (contingents annuels d'heures indemnisables)

Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l'activité partielle

Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle

Arrêté du 31 mars 2020 (contingent d’heures indemnisables exceptionnel pour 2020)

Instruction DGEFP, du 9 avril 2020 (dispositif de FNE-formation spécial épidémie de coronavirus)

Décret n° 2020-435, du 16 avril 2020 (calcul de l’indemnité d’activité partielle)

Loi n° 2020-473, du 25 avril 2020 (activité partielle pour les salariés placés en arrêt de travail dérogatoires)

Ordonnance n° 2020-460, du 22 avril 2020 (individualisation dans la mise en place de l’activité partielle)

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