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Les indemnités de fin de contrat

I - Indemnité de fin de contrat ou « indemnité de précarité » (rupture du CDD)

A - Quand verser l’indemnité de fin de contrat ? (PBD.06-I)

1- Le principe de versement d’une indemnité de précarité

Lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée (CDD), les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée (CDI), le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation (C. trav., art. L. 1243-8). Comme elle vise à compenser une situation précaire, on parle aussi d’indemnité de précarité.

Cette indemnité est due à la fin de tout contrat à durée déterminée.

Ainsi, elle est notamment due pour les contrats conclus pour les motifs suivants :

  • pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
  • pour occuper un poste lorsque l’entrée en service d’un salarié embauché sous CDI est attendue ;
  • pour occuper un poste en cas de départ définitif d’un salarié et avant suppression du poste ;
  • pour faire face à un accroissement temporaire d’activité : commande exceptionnelle à l’exportation, travaux urgents nécessaires pour la sécurité, exécution d’une tâche occasionnelle non durable ou autre cas d’accroissement temporaire ;
  • CDD senior.

Elle est également due dans les cas suivants :

  • en cas de rupture anticipée d’un commun accord des parties ;
  • alors que le salarié refuse le renouvellement de son CDD, lorsque le contrat ne comporte pas de clause de renouvellement automatique ;
  • avec les jeunes pour une période excédant la durée de leurs vacances scolaires ou universitaires ;
  • à l’issue du dernier CDD succédant à un ou plusieurs autres CDD.

Le cas particulier de l’inaptitude

L'inaptitude d'un salarié en CDD, qu'elle soit d'origine professionnelle ou non, est un motif de rupture anticipée du CDD si elle est constatée par le médecin du travail (C. trav., art. L. 1243-1).

En cas d'inaptitude professionnelle (suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle), l'employeur ne peut rompre le CDD que s'il ne peut pas proposer un poste adapté au salarié ou si ce dernier refuse le nouvel emploi proposé. Il doit alors consulter les représentants du personnel et verser au salarié une indemnité de rupture au moins égale au double de l'indemnité légale de licenciement ainsi que l'indemnité de précarité de 10 %.

En cas d'inaptitude d'origine non professionnelle (suite à une maladie non professionnelle), l'employeur n'a pas les mêmes contraintes en matière de reclassement. Des recherches de reclassement sont conseillées mais pas obligatoires comme dans le cas précédent. Par ailleurs, l'avis des représentants du personnel n'est pas nécessaire. Enfin, le montant de l'indemnité de rupture due au salarié est seulement égal à celui de l'indemnité légale de licenciement, et non au double. L'indemnité de fin de contrat de 10 % est également due (C. trav., art. L. 1226-4-3).

Néanmoins, dans un certain nombre de cas ou pour certains types de contrats, l’indemnité de précarité peut ne pas être due :

2- Cas dans lesquels l’indemnité n’est pas due

À moins qu’une disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable au salarié l’impose, l’employeur est dispensé de payer l’indemnité à la fin des CDD conclus :

  • pour pourvoir des emplois saisonniers ou d’usage ;
  • dans le cadre de la politique de l’emploi (CUI-CIE) ;
  • intégrant un complément de formation en entreprise (contrat d’apprentissage, contrat de professionnalisation) ;
  • avec les jeunes pour la durée de leurs vacances scolaires ou universitaires.

Elle n’est pas due, quelle que soit la motivation du contrat, en cas :

  • de poursuite immédiate des relations contractuelles par un CDI ;
  • de refus par le salarié d’occuper le même emploi (ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente) en CDI (sauf cas du CDD à objet défini) ;
  • de rupture anticipée du contrat pour faute grave ou lourde du salarié ou pour un cas de force majeure ;
  • de rupture anticipée à l’initiative du salarié qui justifie de la conclusion d’un CDI ;
  • de rupture anticipée à l’initiative du salarié ;
  • de refus par le salarié du renouvellement de son CDD si le contrat comportait une clause de renouvellement automatique ;
  • de rupture du contrat pendant la période d’essai.

3- Tableau récapitulatif

Situations

Indemnité de précarité

 

Versement

Absence de versement

CDD saisonniers ou d’usage

 

X

CDD dans le cadre de la politique de l’emploi

 

X

CDD intégrant un complément de formation

 

X

CDD conclu avec un jeune pendant les vacances scolaires ou universitaires

 

X

(versement si le CDD excède la période des vacances scolaires)

Tous les autres motifs de recours à un CDD

X

 
     

CDD suivi immédiatement d’un CDI (C. trav., art. L. 1243-8)

 

X

Refus du salarié d’occuper le même emploi en CDI (C. trav., art. L. 1243-10)

 

X

Refus du salarié de renouveler son CDD

X (CDD sans clause de renouvellement automatique)

X (CDD avec clause de renouvellement automatique)

Succession de CDD ouvrant droit au bénéfice de l’indemnité : à la fin de chaque CDD

X

 
     

Rupture pendant la période d’essai

 

X

Rupture du CDD sans terme précis à la fin de la période minimale

X

 

Rupture pour faute grave du salarié ou force majeure (C. trav., art. L. 1243-10)

 

X

Rupture d’un commun accord des parties

X

 

Rupture par le salarié en cas d’embauche en CDI dans une autre entreprise (C. trav., art. L. 1243-2)

 

X

Rupture à l’initiative du salarié

 

X

Rupture à l’initiative de l’employeur en dehors des cas de faute grave et force majeure

X

 

Rupture suite à une déclaration d’inaptitude par le médecin du travail (maladie professionnelle ou non, accident du travail) (C. trav., art. L. 1243-4-3)

X

 

 

B - Comment calculer l’indemnité de fin de contrat ? (PBD.06-I)

1- Le taux, l’assiette et le régime fiscal et social de l’indemnité

Le taux de l’indemnité

L'indemnité de précarité est versée en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de paie.

L'indemnité de précarité est égale à 1/10 de la rémunération totale brute perçue par le salarié pendant toute la durée du CDD, période initiale comme renouvellement.

Toutefois, un accord d'entreprise (en l'absence actuelle d'accord par convention ou d'accord de branche étendu dans le BTP) peut augmenter le taux ou également le réduire à 6 % en contrepartie de mesures offertes aux salariés en CDD, notamment celles leur favorisant un accès privilégié à la formation professionnelle.

La jurisprudence a précisé que le taux réduit de 6 % ne peut s'appliquer que si un accès à la formation professionnelle a été proposé personnellement au salarié concerné (autre que les formations obligatoires).

L’assiette

Vous devez appliquer le taux sur l'ensemble des rémunérations brutes perçues pendant toute la durée du CDD :

  • le salaire brut ;
  • les primes et indemnités qui ont un caractère de salaire ;
  • les heures supplémentaires, les heures complémentaires ;
  • les avantages en nature ou en espèces qui se rapportent à l'emploi (véhicule de fonction, de logement, vêtements de travail).

Seules les primes et indemnités qui ont un caractère de salaire sont à prendre en compte.

Sont donc exclues :

  • les indemnités qui représentent des frais professionnels (indemnité de repas, de transport, de trajet, grands déplacements) ;
  • les indemnités qui ont un caractère de revenus de remplacement (indemnité intempéries, indemnités versées en cas d'activité partielle) ;
  • l'intéressement, la participation ;
  • les indemnités journalières de Sécurité sociale.

Il existe des particularités :

  • l’indemnité compensatrice de congés payés ne doit pas être prise en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité de précarité ;
  • si le salarié a été victime d'un accident du travail pendant la durée de son contrat, il a droit à une indemnité de fin de contrat calculée sur la base de la rémunération déjà perçue et de celle qu'il aurait perçue jusqu'à la fin du contrat (Cass. soc., 9 octobre 1990, n° 87-43.347).
  • en cas de suspension du contrat pour un autre motif, l'indemnité de fin de contrat est calculée sur la base de la rémunération effectivement perçue pendant le contrat ;
  • en cas d’arrêt maladie, le complément de salaire versé par l'employeur est à prendre en compte à l'exclusion des indemnités journalières de Sécurité sociale.

En cas d’application de l’abattement pour frais professionnels, l’indemnité de précarité doit être calculée sur les rémunérations brutes avant abattement.

Régime social et fiscal

L'indemnité de précarité, en tant qu’élément de rémunération, est soumise intégralement aux cotisations sociales et à la CSG-CRDS (avec application de l'abattement de 1,75 % au titre des frais professionnels). Elle doit être prise en compte pour calculer l’indemnité de congés payés.

L'indemnité de précarité est également soumise intégralement à impôt sur le revenu.

2- Comment la verser ?

Vous devez verser l'indemnité de fin de CDD à l'issue du contrat et la faire figurer sur la fiche de paie. Vous la mentionnerez également sur le reçu de solde de tout compte et l'attestation Pôle emploi que vous remettrez à votre salarié.

L'indemnité n'est due qu'au terme du CDD :

  • en cas de renouvellement d’un CDD, elle ne doit être versée qu’à la fin du renouvellement ;
  • en cas de succession de plusieurs CDD, elle doit être versée à la fin de chaque CDD.

Nous avons versé, chaque mois, une indemnité de précarité mensuelle de 10 % sur le bulletin de paie de notre salarié. Suite au départ du salarié remplacé, nous avons décidé de transformer le CDD de notre salarié remplaçant en CDI. L’indemnité de précarité n’étant pas due dans ce cas-là, pouvons-nous en obtenir le remboursement par notre salarié ?

Vous ne pouvez pas en obtenir le remboursement car ce cas n’est pas prévu par la loi. Votre salarié en conserve le bénéfice même si finalement son CDD n’aurait pas dû ouvrir droit au paiement d’une indemnité de précarité. Aussi, nous vous déconseillons de pratiquer à l’avenir le paiement anticipé de l’indemnité de précarité.

3- Tableau récapitulatif

Assiette de l’indemnité de précarité

Éléments inclus

Éléments exclus

Salaire de base

X

 

Heures supplémentaires

Heures complémentaires

X

 

Primes et indemnités qui ont un caractère de salaire

X

 

Primes exceptionnelles

X

 

Remboursement de frais professionnels

 

X

Indemnité de repas

 

X

Indemnité de transport

 

X

Indemnité de trajet

 

X

Indemnités de grands déplacements

 

X

Avantage en nature

X

 

Indemnité intempéries

 

X

Indemnités en cas d’activité partielle

 

X

Prime d’intéressement

 

X

Prime de participation

 

X

Absence maladie

X (complément de salaire)

X (IJSS)

Absence suite à AT ou MP

X (salaire reconstitué)

 

Indemnité compensatrice de congés payés

 

X

 

C - Quels sont les principaux cas particuliers ? (PBD.06-I)

1- Transformation du CDD en CDI

Nous avons embauché un salarié en remplacement d’un collaborateur pendant son absence maladie. Ce dernier a finalement pris des congés à l’issue de son arrêt maladie. Nous avons alors établi un second CDD pour ce motif à notre salarié remplaçant. Nous avons finalement décidé de l’embaucher en CDI, notre collaborateur ayant démissionné entre-temps. L’indemnité de précarité est-elle due ?

L’indemnité de précarité n’est pas due lorsque les relations contractuelles se poursuivent en CDI à l’issue du CDD (C. trav., art. L. 1243-8). Dans votre cas, c’est le dernier CDD qui a été transformé en CDI. Aussi, l’indemnité de précarité doit être versée à l’issue du 1er CDD et n’a pas à être versée à l’issue du 2d CDD.

Nous avons embauché un salarié pour un CDD de 3 mois que nous avons renouvelé pour une nouvelle durée de 3 mois. Nous avons ensuite décidé de l’embaucher sur ce poste en CDI. Faut-il payer l’indemnité de précarité ?

Lorsque le CDD est transformé en CDI, vous ne devez pas verser d’indemnité de précarité. Dans votre cas, le CDD a été renouvelé : il s’agit donc du même contrat qui a été prolongé avant d’être transformé en CDI. L’indemnité de précarité ne doit être versée ni sur le CDD initial ni sur le renouvellement.

Nous souhaitons transformer le CDD de notre salarié en CDI. Quelles démarches effectuer pour s’exonérer du paiement de l’indemnité de précarité ?

Lorsque les relations contractuelles, à l’issue du CDD, se poursuivent en CDI, l’indemnité de précarité n’est pas due. En outre, si vous proposez un CDI pour le même emploi à votre salarié et que ce dernier refuse, l’indemnité de précarité n’est pas due.

Afin de vous prémunir de tout litige, nous vous conseillons de conserver des preuves écrites même si la jurisprudence semble ne plus l’exiger (Cass. soc., 7 juillet 2015, n° 13-17.195). Aussi, nous vous recommandons de faire une proposition écrite au salarié soit en la lui remettant en main propre contre signature, soit en la lui envoyant par lettre recommandée avec accusé de réception. Ainsi, en cas de refus de votre salarié, vous pourrez vous exonérer du versement en ayant la preuve de son refus.

2- Rupture anticipée du CDD

Notre salarié a été embauché en CDD pour une durée de 3 mois que nous avons renouvelée pour une nouvelle durée de 4 mois. Pendant la période de renouvellement, nous avons dû rompre le CDD de manière anticipée pour faute grave. Nous estimons ne pas devoir l’indemnité de précarité car la faute grave est dans les cas de rupture n’ouvrant pas droit au versement de l’indemnité. Qu’en est-il ?

L’employeur retenant la faute grave d’un salarié pourra ainsi rompre le contrat de manière anticipée avant l’échéance de son terme, sans avoir à régler l’indemnité de précarité.

Mais attention, si le CDD a été renouvelé avant d’être rompu pour faute grave, l’employeur devra payer l’indemnité de précarité pour la durée initiale du contrat. Donc, dans votre cas, l’indemnité de précarité est due sur la première période de 3 mois.

Mon salarié souhaite rompre de manière anticipée son CDD. Devant son manque de motivation, je ne souhaite pas m’y opposer mais je ne veux pas verser l’indemnité de précarité car son départ désorganise mon entreprise. Est-ce possible ?

En CDD, votre salarié n’a pas le droit de démissionner. À défaut, il s’expose à des sanctions. Aussi, vous pouvez convenir d’une rupture anticipée d’un commun accord. Dans ce cas, l’employeur et le salarié doivent obligatoirement rédiger un écrit constatant leur accord sur le principe de la rupture.

Cet accord ne peut pas prévoir la renonciation du salarié aux droits qu’il a acquis dans le cadre de son contrat de travail. Il ne peut notamment pas prévoir que le salarié renonce à l’indemnité de fin de contrat qui lui est due (Cass. soc., 6 octobre 2015, n° 14-19.126).

Donc, dès lors que vous acceptez la rupture anticipée d’un commun accord, vous ne pouvez pas vous exonérer du versement de l’indemnité de précarité.

Mon salarié a pris la décision de rompre le CDD du jour au lendemain sans aucun motif. En attendant d’envisager un éventuel recours devant le conseil de prud’hommes, je dois établir de son dernier bulletin de paie et son solde de tout compte. Faut-il lui verser l’indemnité de précarité ?

Non. L’employeur n’a pas à payer l’indemnité de précarité. En revanche, l’indemnité de congés payés reste due au salarié.

Le travail de mon salarié en CDD ne me convient pas. La période d’essai est terminée, mais je souhaite rompre unilatéralement le CDD. Quelles indemnités devrai-je lui verser ? L’indemnité de précarité est-elle due ?

Il est impossible de rompre le CDD en dehors des hypothèses prévues par la loi, et ce, même si cela peut sembler nécessaire.

Même si le salarié n'accomplit pas son travail de manière satisfaisante, vous ne pouvez pas rompre le contrat pour insuffisance professionnelle, sauf à démontrer que le salarié accomplit volontairement mal son travail pour nuire à l'entreprise. Dans ce cas, il conviendra de rompre le CDD pour faute grave.

Lorsque l’employeur rompt le CDD en dehors des cas autorisés, il devra verser une somme correspondant au minimum à l’intégralité des rémunérations qu’il aurait perçues si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme. Aussi, l’indemnité de précarité doit être calculée sur la totalité des rémunérations qu’aurait perçues le salarié si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme.

Il est préférable de rencontrer votre salarié et de lui proposer, sans aucune pression de votre part, une rupture d’un commun accord s’il souhaite aussi mettre un terme au contrat. À défaut, il faudra prévoir un suivi de votre salarié dans l’accompagnement de sa prestation afin qu’il accomplisse au mieux sa mission (sans harcèlement ni pression) et attendre la fin du CDD.

Nous avons conclu avec un salarié un CDD que nous avons renouvelé. Notre salarié a pris l’initiative de rompre le CDD au cours de cette période de renouvellement. L’indemnité de précarité est-elle due ?

En l’absence de faute de votre part, votre salarié perd son droit à indemnité de fin de précarité à la fois pour la période initiale et pour la période de renouvellement.

3- Annulation du CDD/requalification du CDD

En cas de requalification du CDD en CDI par le juge, le salarié peut-il obtenir le versement de l'indemnité de précarité ?

Non. L'indemnité de précarité n'est pas due lorsque la relation contractuelle se poursuit en CDI, notamment en cas de requalification d'un CDD. En revanche, lorsque l'indemnité de précarité a déjà été versée au salarié et que ce dernier obtient ensuite la requalification de son contrat en CDI, il n'a pas à rembourser l'indemnité de précarité.

Nous avons signé un CDD pour remplacer un salarié. Le CDD n’ayant pas débuté, nous souhaitons finalement l’annuler. Doit-on payer l’indemnité de précarité ?

Oui. Il bénéficiera du versement de la prime de précarité liée à ce contrat. Comme il pourra se prévaloir de dommages-intérêts au moins égaux à la rémunération qu’il aurait perçue si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme, l’indemnité sera égale à 10 % de ces rémunérations.

II - Indemnité compensatrice de préavis

A - Quand verser l’indemnité compensatrice de préavis ? (PBD.06-II)

1- Le principe de versement d’une indemnité compensatrice de préavis

L’indemnité compensatrice de préavis est due par la partie au contrat de travail, employeur ou salarié, qui est à l’origine de l’inexécution du préavis de par sa seule décision. Il importe peu que cette partie ne soit pas la même que celle à l’origine de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 15 février 1997).

a) L’inexécution du préavis du fait de l’employeur

La dispense de préavis par l’employeur

La dispense de préavis consiste à libérer le salarié de son obligation d’exécuter cette période normalement conçue pour éviter les conséquences dommageables d’une brusque rupture.

En cas de mésentente ou de risque de départ à la concurrence par exemple, il peut être opportun pour l’employeur de dispenser le salarié d’exécuter son préavis afin qu’il quitte au plus tôt l’entreprise.

Attention, cela n’a pas pour effet d’avancer la date de fin du contrat de travail : le contrat sera définitivement rompu à l’issue de la période de préavis non effectué. L’employeur n’a pas à donner de justification à sa décision. Il suffit de préciser et d’indiquer que le salarié est dispensé d’exécuter son préavis qui lui sera rémunéré. Si vous souhaitez dispenser votre salarié, vous devez l’indiquer dans votre lettre de licenciement ou dans une lettre accusant réception de la démission d’un salarié. Vous pouvez aussi le décider à tout moment du préavis en le notifiant au salarié et lui verser l’indemnité compensatrice correspondant au délai de préavis restant.

L’inexécution du préavis imputable à l’employeur

L’indemnité de préavis est aussi due par l’employeur parce qu’il met le salarié dans l’impossibilité d’effectuer son préavis. Ainsi, par exemple, l’employeur est redevable de l’indemnité si le salarié trouve son bureau fermé et la serrure changée (Cass. soc., 11 mai 1988, n° 85-43.143), si la rupture est liée à un harcèlement moral commis par l’employeur à l’encontre de son salarié (Cass. soc., 20 septembre 2006, n° 05-41.385), etc.

De même, l’indemnité est due si la rupture est jugée imputable à l’employeur. Par exemple :

  • licenciement à tort pour faute grave ;
  • licenciement annulé car effectué au mépris d’une liberté fondamentale du salarié ;
  • lorsque la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 février 2010, n° 08.43-471) ;
  • licenciement d’une salariée enceinte au mépris de la protection spécifique de la maternité (C. trav., art. L. 1225-1) ;
  • lorsque l’obligation de reclassement du salarié n’a pas été respectée dans le cadre d’une procédure de licenciement pour inaptitude rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-17.279) ;
  • licenciement économique jugé infondé même si le salarié avait adhéré à une CRP.

Les faits extérieurs ne dispensant par l’employeur de son paiement

Certaines situations particulières ne permettent pas à l’employeur de s’exonérer de son paiement. Il s’agit notamment du licenciement d’un salarié du fait d’un cas de force majeure lié à un sinistre (C. trav., art. L. 1234-12). Dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis (C. trav., art. L. 1234-13).

De même, lorsque l’employeur a dispensé son salarié d’effectuer son préavis, l’indemnité compensatrice de préavis reste acquise au salarié peu importe :

  • que le salarié ait été en arrêt de travail pour maladie à l’époque correspondant à son préavis et qu’il ait perçu des IJSS ;
  • que le salarié ait déjà retrouvé un emploi.

b) L’inexécution du préavis du fait du salarié

Lorsque le salarié décide de façon unilatérale de ne pas effectuer son préavis, alors que l’employeur ne lui a pas accordé de dispense et ne l’a pas mis dans l’impossibilité d’effectuer ce préavis, ce sera au salarié à payer à l’employeur une indemnité du fait de son brusque départ. Ainsi l’employeur pourra lui réclamer une indemnité correspondant au préavis et éventuellement des dommages et intérêts pour brusque rupture s’il y a un abus manifeste du salarié ou une intention de nuire de sa part.

Lorsqu’une prise d’acte de la rupture de son contrat par un salarié est requalifiée en démission, ce dernier sera redevable à l’employeur de l’indemnité correspondant au préavis qu’il n’a pas effectué (Cass. soc., 8 juin 2011, n° 09-43.208).

c) L’inexécution payée prévue par la loi ou la convention collective

La loi et les conventions collectives nationales du Bâtiment prévoient un certain nombre de cas dans lesquels le préavis doit être systématiquement payé, y compris en l'absence de dispense formelle de l'employeur.

C'est ainsi le cas :

  • lorsque le salarié est inapte définitivement à tout emploi dans l'entreprise, à la suite d'un accident du travail (hors accident de trajet) ou d'une maladie professionnelle, survenus dans l'entreprise, le préavis qui ne peut être effectué est intégralement payé (en sus du versement d'une indemnité de licenciement majorée). Le licenciement n'est possible que si le reclassement dans l'entreprise est impossible au vu de l'avis du médecin du travail (C. trav., art. L. 1226-12) ;
  • lorsqu'un ETAM est licencié pour nécessité de remplacement, au cours d'un arrêt de travail pour maladie ou accident, professionnels ou non, il doit bénéficier, en sus de l'indemnisation de son arrêt de travail, du paiement de l'intégralité du préavis qui lui est applicable (CCN des ETAM, du 12 juillet 2006, art. 6.6). La jurisprudence étend cet avantage aux ETAM du Bâtiment licenciés pour inaptitude médicale à leur emploi, y compris lorsque l'arrêt est d'origine non professionnelle ;
  • en cas d'inexécution totale ou partielle du préavis résultant de la fermeture temporaire ou définitive d'un établissement ou de la réduction de l'horaire de travail, le préavis est indemnisé sur la base de la durée légale ou conventionnelle du travail ou de la durée contractuelle, pour les salariés à temps partiel (C. trav., art. L. 1234-6).

2- Les cas dans lesquels l’indemnité n’est pas due

Lorsque le motif de la rupture n’ouvre pas droit à l’indemnité

C’est le cas :

  • du licenciement pour faute grave ou lourde : du fait de la gravité de la faute, le contrat est rompu dès réception de la notification du licenciement sans paiement de l’indemnité compensatrice de préavis ;
  • de l’arrivée du terme du CDD ;
  • de la rupture pendant la période d’essai. Toutefois, un délai de prévenance est prévu dans les cas de rupture de la période d’essai (se reporter à la fiche « période d’essai »).

Lorsque la loi ou la convention collective (BTP ETAM) en prévoit la possibilité

Dans les cas suivants, le salarié peut ne pas effectuer de préavis ; aucune indemnité compensatrice n’est due par l’employeur ni par le salarié :

  • la démission d’une femme en état de grossesse apparente : elle peut démissionner sans avoir à respecter de préavis ;
  • la démission suite à la naissance d’un enfant : la mère peut ne pas effectuer son préavis à condition d'en informer l'employeur au plus tard 15 jours avant la fin de son congé de maternité. Le père pourra être dispensé de préavis dans les 2 mois qui suivent la naissance s'il en informe l'employeur au plus tard 1 mois et demi après l'événement ;
  • les ETAM et les cadres du BTP peuvent arrêter l’exécution du préavis s’ils trouvent un nouvel emploi. Ils bénéficient alors du versement de l’indemnité de licenciement et du versement du salaire pour la période travaillée au titre du préavis (CCN ETAM du Bâtiment, art. 8-2, et CCN cadres du Bâtiment, art. 7-2). La période de préavis non effectuée ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

À la fin du congé pour création d’entreprise (ou pour exercer des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante), le salarié peut démissionner sans respecter de préavis, sous réserve d’en informer son employeur par lettre recommandée avec AR au moins 3 mois avant la fin de son congé (C. trav., art. L. 3142-109 et D. 3142-45).

Lorsque l’inexécution du préavis résulte d’un commun accord entre l’employeur et le salarié

Lorsque l’employeur accorde au salarié qui le demande une dispense de préavis, aucune indemnité compensatrice n’est due. Ainsi, si le salarié démissionne et demande à ne pas effectuer son préavis ,et si l’employeur lui donne son accord, il ne pourra pas prétendre à l’indemnité.

De même, la rupture conventionnelle du contrat de travail (d’un commun accord entre le salarié et l’employeur) ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice de préavis. La date de fin du contrat de travail peut être fixée à la date convenue entre les parties et au plus tôt au lendemain du jour de l’approbation de la convention par l’inspection du travail. Il ne s’agit pas, pour autant, d’un préavis (circ. DGT 2009-4, du 17 mars 2009).

Lorsque le salarié est dans l’incapacité d’effectuer son préavis

L’employeur n’a pas à verser d’indemnité compensatrice lorsque le salarié est dans l’incapacité d’effectuer son préavis. C’est notamment le cas lorsque le salarié est en maladie ou emprisonné.

Si le salarié est en arrêt pour accident du travail, l’employeur ne peut le licencier et doit attendre la fin de l’arrêt, sauf si le licenciement est motivé par une faute grave ou l’impossibilité du maintien du salarié dans l’entreprise pour un motif non lié à l’accident du travail.

3- Le cas particulier de l’inaptitude

a) Le licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle

Dans ce cas, le contrat de travail du salarié est rompu à la date de notification du licenciement.

Cette date est celle de l'envoi de la lettre de licenciement à l'intéressé.

Le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de préavis.

Néanmoins, la durée du préavis théorique non effectué et non rémunéré est comprise dans l'ancienneté servant au calcul de l'indemnité légale de licenciement à laquelle peut prétendre le salarié.

b) Le licenciement pour inaptitude d'origine professionnelle

Dans ce cas, le salarié est dans l'impossibilité d'accomplir un préavis en raison de son inaptitude.

Le contrat de travail du salarié est rompu, non pas à la fin du préavis, mais à la date de notification du licenciement. Cette date de notification doit être entendue comme la date d'envoi du courrier.

Toutefois, le salarié bénéficie, de la part de l'employeur, du versement d'une indemnité compensatrice équivalente aux salaires et avantages qu'il aurait perçus pendant la durée du préavis légal auquel il pouvait prétendre (C. trav., art. L. 1226-14).

Il convient de prendre la durée du préavis légal et non la durée du préavis conventionnel, même si cette dernière est plus longue. La durée du préavis légal à prendre en compte est donc :

Ancienneté du salarié

Durée du préavis légal

Moins de 3 mois

Ouvrier : 2 jours
ETAM : 1 mois
Cadre : 2 mois

Entre 3 mois et 6 mois

Ouvrier : 2 semaines
ETAM : 1 mois
Cadre : 2 mois

Entre 6 mois et 2 ans

1 mois

À partir de 2 ans

2 mois

Elle est calculée sur la moyenne des 3 derniers mois si le salarié avait continué à travailler au poste qu'il occupait. Les primes, les avantages de toute nature, les indemnités (à l'exception des remboursements de frais) et les gratifications sont retenus pour la détermination du salaire moyen (C. trav., art. L. 1226-16).

Cette indemnité est soumise à impôt sur le revenu, aux cotisations sociales et à CSG-CRDS (après abattement d'1,75 % au titre des frais professionnels).

Cette indemnité compensatrice équivalente au préavis est supprimée lorsque le salarié a refusé au cours de la recherche de reclassement une proposition adaptée à ses compétences et n'emportant pas modification de son contrat de travail (Cass. soc., 30 novembre 2010, n° 09-66687).

Cette indemnité a une nature différente de l’indemnité compensatrice de préavis :

  • la date de fin du contrat de travail est la date de notification du licenciement (Cass. soc., 15 juin 1999, n° 97-15.328) et non la fin du préavis non effectué ;
  • elle n’ouvre pas droit à une indemnité de congés payés sur préavis (Cass. soc., 30 avril 2014, n° 12-28.374) ;
  • le plafond régularisateur de la paie doit être calculé à la date de notification du licenciement, et non à la fin du préavis non effectué.

B - Comment calculer l’indemnité compensatrice de préavis ? (PBD.06-II)

1- Le salaire de référence

L’indemnité de préavis est un montant calculé forfaitairement et équivalent aux salaires et avantages que le salarié aurait dû recevoir de l’employeur, s’il avait effectué son préavis légal, conventionnel ou contractuel. Ce calcul est identique lorsque c’est le salarié qui est débiteur de l’indemnité.

Ce montant est indépendant du préjudice subi par les parties du fait de la rupture des relations contractuelles (Cass. soc., 23 mai 2013, n° 12-13.891). Si les parties ont fixé par un accord une indemnité de préavis supérieure à celle résultant des dispositions légales ou conventionnelles, ce sera cette indemnité qui sera applicable.

a) Le salaire de base

Lorsque le salarié est rémunéré selon un salaire fixe, le salaire de référence sera celui mentionné sur le dernier bulletin de salaire.

En revanche, si le salarié perçoit un salaire variable en tout ou partie, la pratique s’accorde le plus souvent sur une moyenne annuelle de rémunération.

Le salaire à prendre en compte est le salaire brut.

Si le salarié recevait une rémunération comportant une partie fixe et une partie sous forme de commissions sur ventes, l’employeur doit intégrer dans son calcul de l’indemnité les commissions que le salarié aurait touchées pendant la période de préavis s’il avait travaillé (Cass. soc., 29 janvier 2003, n° 00-44.882).

En cas d’augmentation générale des salaires pendant la période, il convient de l’appliquer à l’indemnité de préavis.

b) Les heures supplémentaires et l’horaire de référence

Les horaires pris en compte pour calculer le montant de l’indemnité doivent être ceux réellement pratiqués dans l’entreprise et que le salarié aurait dû appliquer s’il avait effectué son préavis.

Aussi, si le salarié était amené de manière stable et constante à effectuer des heures supplémentaires, et qu’il était prévisible qu’il aurait fait ces heures supplémentaires s’il était resté dans l’entreprise, le calcul de l’indemnité intégrera cet élément de rémunération (Cass. soc., 20 avril 2005, n° 04-45.683).

En revanche, si le salarié accomplissait des heures supplémentaires en quantité irrégulière, l’indemnité est calculée en fonction du salaire moyen perçu pendant les mois concernés (CA de Paris, 19 avril 1987).

Si le salarié a suivi une période de congé individuel de formation pendant laquelle il ne percevait qu’un pourcentage de son salaire, l’indemnité doit être calculée pour cette période sur la base de son salaire intégral, comme s’il avait continué à exercer ses fonctions (Cass. soc., 31 mai 2011, n° 09-71.458).

Doit également être intégrée dans l'indemnité compensatrice de préavis l'indemnité correspondant aux jours de RTT qu'il aurait acquis s'il avait continué à travailler pendant la période de préavis.

c) Les autres avantages à prendre en compte

L'indemnité compensatrice de préavis que vous devez verser au salarié que vous dispensez de préavis correspond aux salaires, primes et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait travaillé pendant cette période, à savoir :

  • les avantages en nature ;
  • les gratifications ;
  • les primes d'objectifs ;
  • les primes d'intéressement au prorata du temps de présence dans l’entreprise ;
  • les indemnités journalières (l'indemnité de préavis étant due pour la période où le salarié est en arrêt maladie, même s'il l'est déjà au moment de la dispense de préavis).

Doivent être également prises en compte les augmentations générales de salaire ainsi que les primes qui auraient été versées pendant le préavis.

Diverses primes seront intégrées dans le calcul de l’indemnité, dès lors qu’elles ont été attribuées au salarié pendant son préavis. Ce sont, tout d’abord, les primes liées au rendement et aux résultats, comme les primes de productivité ou les primes d’objectif.

De même, une prime de vacances sera intégrée dans le calcul de l’indemnité.

Les primes supposant la présence du salarié seront également prises en compte. Ainsi les primes d’assiduité doivent être retenues pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 27 juin 2001, n° 98-45.711).

De même, les primes de fin d’année sont clairement incorporées dans l’indemnité compensatrice de préavis, qu’il s’agisse de 13e mois ou d’une prime de fin d’année à caractère général, même si le salarié a effectivement arrêté le travail avant le 31 décembre tout en étant encore en préavis à cette date. En revanche, si le préavis du salarié a expiré avant l’échéance de la prime, celui-ci ne pourra pas y prétendre sauf s’il montre que cette prime était due au prorata du temps passé dans l’entreprise, du fait d’un usage ou d’une disposition conventionnelle.

Les avantages en nature doivent être conservés pendant la période de préavis même non effectué.

Lorsque le salarié bénéficie d’une voiture de fonction à usage professionnel et personnel, il pourra conserver ce véhicule jusqu’à l’expiration du contrat (Cass. soc., 10 décembre 1996, n° 95-40.527).

En conséquence, si l’employeur prive le salarié du bénéfice de cette voiture pendant son préavis non effectué, il lui sera redevable en contrepartie d’une indemnité qui sera intégrée à l’indemnité de préavis (Cass. soc., 4 mars 1998, n° 95-42.858). Une clause du contrat de travail prévoyant la restitution du véhicule de fonction en cas de dispense de préavis est inopérante (Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 11-15.649). Il en sera de même pour les autres avantages en nature comme le logement de fonction ou la fourniture de vêtements de travail que le salarié pourra conserver pendant son préavis non effectué, sauf s’il perçoit une indemnité en contrepartie de leur restitution.

En revanche, les remboursements de frais sont, en principe, exclus du calcul de l’indemnité. En effet, ils sont souvent liés à des dépenses effectives de la part du salarié, qui n’ont plus lieu d’être s’il est dispensé d’effectuer son préavis. Il peut en être autrement cependant si le contrat de travail, les usages ou la convention collective le prévoient. Le caractère forfaitaire des remboursements de frais n’en fait pas pour autant un avantage complémentaire du salaire, intégré dans l’indemnité.

2- Le nombre de mois

Préavis conventionnel

CCN Bâtiment

Ouvriers

ETAM

(CCN du 12 juillet 2006)

IAC

(CCN du 1er juin 2004)

 

Démission

       

Ancienneté de moins de 3 mois (à partir de la fin de la période d’essai)

2 jours

1 mois

2 mois

 

Ancienneté entre 3 et 6 mois

2 semaines

1 mois

2 mois

 

Ancienneté entre 6 mois et 2 ans

2 semaines

1 mois

2 mois

 

À partir de 2 ans

2 semaines

2 mois

3 mois

 

Licenciement

art. X-1 et X-2

art. 8.1 et 8.3

art. 7.1 et 7.3

Préavis légal à titre informatif

Ancienneté de moins de 3 mois

2 jours

1 mois

2 mois

Usages

Ancienneté entre 3 et 6 mois

2 semaines

1 mois

2 mois

Usages

Ancienneté entre 6 mois et 2 ans

1 mois

1 mois

2 mois

1 mois

À partir de 2 ans

2 mois

2 mois

3 mois

2 mois

15 ans d’ancienneté et au moins 55 ans au terme du préavis (effectué ou non)

/

3 mois

/

 

Mise à la retraite

       

quelle que soit l’ancienneté

2 mois

3 mois

3 mois

 

Départ à la retraite

       

quelle que soit l’ancienneté

2 mois

2 mois

3 mois

 

La durée du préavis varie en fonction de l’ancienneté du salarié. Se reporter à la partie « Indemnité de licenciement » pour le calcul de l’ancienneté.

3- Régime social et fiscal

L'indemnité de préavis, en tant qu’élément de rémunération, est soumise intégralement aux cotisations sociales et à la CSG-CRDS (avec application de l'abattement de 1,75 % au titre des frais professionnels).

L'indemnité compensatrice de préavis est également soumise intégralement à impôt sur le revenu.

Lorsque l’employeur verse l’indemnité de préavis au salarié de façon mensuelle, comme il l’aurait fait avec son salaire, le versement des cotisations suit la même périodicité.

Le dernier salaire versé en cas de dispense de préavis, et sur lequel seront assises les cotisations, sera constitué par le solde de tout compte payé à l’issue du contrat, c’est-à-dire à la fin du préavis non effectué. 

En revanche, si l’indemnité est versée en une seule fois, la cotisation sera plafonnée au montant maximal sur le mois de versement, puis on appliquera pour le reste de l’indemnité un plafond réduit correspondant aux périodes d’emploi auxquelles auraient dû se rattacher les indemnités versées.

Concernant l’indemnité versée par le salarié, il semblerait, faute de précision légale ou jurisprudentielle sur ce point, que ces sommes ne devraient pas être soumises à cotisations sociales.

C - Établir la paie (PBD.06-II)

1- Comment établir le bulletin de paie ?

Les étapes préalables

Les étapes à suivre pour établir le bulletin de paie avec l’indemnité de préavis :

  • vérifier le motif de la rupture et l’existence d’un préavis ou non ;
  • positionnement du salarié par rapport au préavis : demande-t-il à en être dispensé ?
  • positionnement de l’employeur par rapport au préavis : dispense ou non ?
  • positionnement de l’employeur par rapport à une clause de non-concurrence : levée ou non ?
  • calculer l’ancienneté du salarié en reprenant toute sa carrière dans l’entreprise ;
  • calculer la durée du préavis ;
  • vérifier les dates de début et de fin du préavis ;
  • calculer le salaire de base, les heures supplémentaires et les accessoires (avantages en nature…) à maintenir ;
  • vérifier les primes auxquelles le salarié peut prétendre pendant la période de préavis ;
  • appliquer les éventuelles augmentations de salaire pendant la période.

Les modalités de versement

Il existe plusieurs possibilités :

  • soit l’employeur verse chaque mois l’indemnité de préavis jusqu’à la fin du préavis. C’est le cas lorsque le préavis est effectué ou lorsque le salarié est dispensé du préavis ;
  • soit l’employeur verse, sans attendre la fin du préavis, la totalité de l’indemnité en une seule fois, avec toutes les sommes concernant la rupture (indemnité de licenciement, congés payés, solde des RTT…). Toutefois, ce versement n’a pas pour effet d’avancer la date de fin du contrat de travail ni la date de prise en charge éventuelle par Pôle emploi.

Attention, cette solution expose l’employeur à devoir payer ultérieurement au salarié des rappels de salaire, au cas où interviendraient des primes et augmentations non fixées au moment du calcul de l’indemnité.

Aussi, dans ces deux cas, il convient de connaître parfaitement les dates de début et de fin du préavis.

La date de début du préavis

La date de début du préavis diffère selon les situations :

  • en cas de démission ou départ volontaire à la retraite : le point de départ du préavis est fixé au jour où l’employeur reçoit la lettre du salarié, c'est-à-dire à la date de notification (et non pas à la date où le salarié a rédigé et daté son courrier) ;
  • en cas de licenciement ou mise à la retraite : le point de départ du préavis est fixé à la date de première présentation de la lettre recommandée au domicile du salarié (C. trav., art. L. 1234-3).
 En cas de licenciement, pour déterminer l’ancienneté du salarié et ainsi établir la durée de son préavis, il convient de se reporter à la date d’envoi de la notification du licenciement (Cass. soc., 26 septembre 2006, n° 05-43.841).

La date de fin du préavis

Lorsque la durée du préavis est exprimée en mois, elle s’achève la veille du jour dont le quantième correspond au jour de la notification à minuit. Ainsi, un salarié dont vous avez reçu la lettre de démission le 5 avril et qui doit effectuer un préavis d’1 mois terminera son contrat le 4 mai à minuit (ou à la fin de sa journée de travail si elle s’achève avant minuit).

Lorsque la durée du préavis est exprimée en jours, et à défaut de précisions particulières, elle s’entend en jours calendaires. Donc, si le préavis expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou non ouvré, il n’y a pas lieu de le repousser jusqu’au jour ouvrable suivant. Ainsi, un salarié dont vous avez reçu la lettre de démission le lundi et qui doit effectuer un préavis d’une semaine terminera son contrat le dimanche à minuit (ou à la fin de sa journée de travail si elle s’achève avant minuit).

Le préavis est un délai préfix, c'est-à-dire que son échéance ne peut pas être reportée. Ainsi, si votre salarié tombe malade, son préavis continue de courir jusqu’à son terme, sans report possible. Il n’existe que trois exceptions à ce principe : le préavis est suspendu si le salarié est en arrêt pour accident du travail, en congé de maternité ou s’il prend des congés payés.

2- Le calcul du bulletin de paie

Lorsque le salarié est dispensé d’effectuer son préavis par son employeur, son contrat de travail ne prend pas fin immédiatement. La date de fin du contrat de travail est la fin du préavis non effectué. La dispense de préavis par l’employeur n’a pas pour effet d’avancer la date de fin du contrat de travail. Aussi, le préavis est assimilé à une période de travail effectif pour les calculs :

  • de l’ancienneté du salarié : l’indemnité de licenciement sera calculée sur la base d’une ancienneté jusqu’à la fin du préavis non effectué ;
  • des plafonds de référence : le plafond de Sécurité sociale devra être calculé sur la dernière paie en vérifiant que la base des cotisations a été calculée sur la période du 1er janvier jusqu’à la date de fin du contrat de travail, c'est-à-dire la fin du préavis non effectué ;
  • de la GMP ;
  • pour l’acquisition des droits à congés payés.

Depuis le 1er janvier 2016, le régime des sommes isolées ne s’applique plus.

Les salariés dispensés de préavis doivent être comptés dans les effectifs de l’entreprise jusqu’à la fin de leur contrat de travail.

Lorsque le salarié est dispensé du préavis, la remise de l’attestation Pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte doit avoir lieu au moment de la rupture du contrat de travail.

3- Les particularités

a) Les congés payés pendant le préavis

Une période de travail ne peut pas se confondre avec des congés payés. L'employeur ne peut donc pas imposer au salarié de prendre ses congés durant son préavis.

Cependant, si les parties sont toutes les deux d'accord, le préavis sera suspendu pendant la durée des congés et se terminera donc plus tard que prévu initialement.

Il est également possible, pour éviter cette suspension, que les parties s'entendent pour que la durée des congés s'impute sur celle du préavis. Dans ce cas, n'oubliez pas de faire un écrit signé des deux parties.

b) Le contrat de sécurisation professionnelle (CSP)

Dans les entreprises de moins de 1000 salariés, l'employeur propose aux salariés concernés par la suppression de leur poste un contrat de sécurisation professionnelle (CSP). À compter de la remise des documents, le salarié dispose d'un délai de 21 jours calendaires pour informer l'employeur de son souhait d'adhérer au CSP.

Le salarié qui ne répond pas à la proposition de CSP dans le délai imparti ou la refuse est licencié. Le préavis commence dès réception de la lettre de notification du licenciement, même dans les cas où celle-ci parvient au salarié avant l'expiration du délai de réflexion de 21 jours. Le salarié effectue la totalité du préavis et ne peut pas bénéficier d'actions destinées à favoriser son reclassement ni prétendre à l'ASP. En revanche, au terme du préavis, il percevra l'allocation chômage de retour à l'emploi (ARE).

Lorsque le salarié accepte le CSP, son contrat de travail est rompu à la date d'expiration des 21 jours, sans aucun préavis. Les jours écoulés entre la date d'entretien et le terme du délai sont travaillés par le salarié et payés normalement. L'entreprise contribue au financement du CSP en versant à Pôle emploi, dès lors qu'il a au moins 1 an d'ancienneté, une somme correspondant à l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas adhéré au CSP, dans la limite de 3 mois de salaire. Cette somme intègre les charges salariales et patronales.

Ces sommes sont exigibles par Pôle emploi au plus tard le 25 du 2e mois civil suivant le début du CSP.

Le salarié ne bénéficie d'aucune indemnité compensatrice de préavis, versée directement à Pôle emploi par l'employeur, sauf :

  • la part éventuellement supérieure à 3 mois ;
  • l'intégralité du préavis dû si le salarié totalise une ancienneté inférieure à 1 an dans l'entreprise.

Par contre, cette rupture ouvre droit au versement d'une indemnité d'un montant égal à celui de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, calculée sur la base de l'ancienneté que l'intéressé aurait eue s'il avait effectué son préavis (C. trav., art. L. 1233-67).

c) Le salarié handicapé

En cas de licenciement d'un salarié reconnu travailleur handicapé, le préavis, exécuté ou non, doit être doublé. Toutefois cette règle ne peut aboutir à prévoir un préavis supérieur à 3 mois (C. trav., art. L. 5213-9).

  • un ouvrier reconnu travailleur handicapé disposant d'une ancienneté de 7 mois doit effectuer un préavis de 2 mois ;
  • un ETAM reconnu travailleur handicapé disposant d'une ancienneté de 3 ans doit effectuer un préavis de 3 mois ;
  • un cadre reconnu travailleur handicapé disposant d'une ancienneté de 4 ans doit effectuer un préavis de 3 mois.

Une difficulté réside dans le droit pour le salarié de ne pas vous informer de son statut de travailleur handicapé. Non informé, vous ne pouvez donc pas appliquer la règle du doublement du préavis. Or les juges imposent que ce préavis doublé soit appliqué même si le salarié ne vous informe de son statut qu'après la notification du licenciement (Cass. soc., 18 septembre 2013, n° 12-17.159). Pour éviter de commettre une erreur, il vous est conseillé d'évoquer lors de l'entretien préalable l'existence de ce préavis doublé. Demandez au salarié de vous adresser dans les meilleurs délais la preuve de la reconnaissance de travailleur handicapé dès le terme de l'entretien ou, au plus tard, dès réception de la notification de licenciement.

En cas de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle, le salarié bénéficie d’une indemnité compensatrice égale à l’indemnité de préavis. Dans ce cas-là, le salarié handicapé ne bénéficie pas du doublement de l’indemnité compensatrice dans la limite de 3 mois (Cass. soc., 27 janvier 2016, n° 14-12.710).

d) La faute grave ou lourde pendant le préavis

Lorsque le salarié commet une faute grave ou lourde pendant le préavis, l’employeur peut interrompre immédiatement le préavis. Il en va également ainsi lorsque la faute a été commise avant mais que l’employeur la découvre pendant le préavis.

Dans ce cas, l’employeur peut interrompre le préavis sans avoir à payer d’indemnité compensatrice de préavis. En revanche, le salarié conserve son droit à l’indemnité de licenciement.

Si l’employeur avait déjà dispensé son salarié d’effectuer son préavis, l’indemnisation du préavis reste acquise au salarié.

Un salarié commet une faute grave 12 jours après le début de son préavis d’1 mois. L’employeur devra lui verser 12/30 de son indemnité de préavis. Il perd son droit à 18/30 de son indemnité de préavis. Si l’employeur avait dispensé le salarié d’exécuter son préavis et a connaissance de la faute grave 12 jours après le début du préavis, l’employeur reste redevable de 30/30 du préavis.

III - Les indemnités légale et conventionnelle de licenciement

A - Quand verser l’indemnité de licenciement ? (PBD.06-III)

Le salarié licencié doit bénéficier d'une indemnité de licenciement.

Il existe 2 sortes d'indemnité minimale de licenciement :

  • l'indemnité légale de licenciement, prévue par le Code du travail ;
  • l'indemnité conventionnelle de licenciement, prévue par la convention collective applicable au contrat de travail du salarié.

L’employeur demeure libre de verser une indemnité supérieure, sous réserve de respecter les règles sociales et fiscales.

Les indemnités de licenciement se calculent en fonction de l'ancienneté du salarié, d'un salaire brut de référence et d'un coefficient multiplicateur.

L'employeur procédant au licenciement doit calculer le montant minimum dû au salarié sur la base de ces 2 indemnités. Il ne doit cependant verser qu'une seule indemnité : la plus favorable pour le salarié (Cass. soc., 15 octobre 1969, n° 68-40.570).

1- Les conditions générales pour bénéficier des indemnités de licenciement

L’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1234-9)

L'indemnité légale de licenciement est due à votre salarié si, et seulement si :

  • il est titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) ;
  • le motif de licenciement n'est ni une faute grave ni une faute lourde ;
  • son ancienneté est d’au moins 8 mois à la date d'envoi du courrier de notification.

À défaut, l'indemnité de licenciement n'est pas due.

L’indemnité conventionnelle de licenciement

Les conditions pour bénéficier de l’indemnité conventionnelle de licenciement sont les mêmes que celles s’appliquant à l’indemnité légale de licenciement ci-dessus, à l’exception de l’ancienneté requise.

En effet, pour ces salariés, les conventions collectives ne prévoient le versement d'une indemnité conventionnelle de licenciement que pour les salariés disposant d'une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans dans l'entreprise.

Lorsque le salarié dispose d'une ancienneté comprise entre 8 mois et 2 ans dans l'entreprise, son indemnité de licenciement ne peut être calculée que sur la base de l'indemnité légale.

L’indemnité conventionnelle de licenciement ne sera versée au salarié que si son montant est plus élevé que celui de l’indemnité légale de licenciement.

Pour cela, il convient d’effectuer un calcul global de l’indemnité légale et de l’indemnité conventionnelle avec chacune ses règles de calcul. Puis il convient de procéder automatiquement à la comparaison entre l’indemnité légale et l’indemnité conventionnelle. En effet, au-delà des différences en matière de coefficients multiplicateurs, l'indemnité légale et l'indemnité conventionnelle présentent des différences au niveau du calcul de l'ancienneté. De plus, les indemnités conventionnelles des ETAM et des cadres sont plafonnées, au contraire de l'indemnité légale.

La comparaison entre l'indemnité légale et l'indemnité conventionnelle s'effectue globalement avec, pour chacune d'elles, les composantes plus ou moins favorables.

2- Le calcul de l’ancienneté

a) L’indemnité légale de licenciement

Le calcul de l’ancienneté du salarié est primordial car il permet :

  • de vérifier que le salarié a droit à l’indemnité de licenciement ;
  • de calculer le montant de l’indemnité de licenciement à verser au salarié.

Le salarié doit justifier d'une ancienneté minimale de 8 mois pour bénéficier du versement d'une indemnité de licenciement. Cette ancienneté doit être atteinte au jour où l'employeur manifeste sa volonté de rompre le contrat de travail, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre de licenciement en LRAR ou au jour de la remise en mains propres (C. trav., art. L. 1234-9).

En revanche, pour le calcul du montant de l'indemnité de licenciement, il convient de se placer à la date de fin du contrat de travail. Il s’agit, en principe, du jour d'expiration du préavis, qu'il soit exécuté ou non. Attention : le préavis débute à la date de première présentation de la lettre de licenciement et non à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Aussi, lorsque vous calculez l’indemnité de licenciement, vous devez effectuer un double calcul d’ancienneté :

Date d’appréciation de l’ancienneté

Date d’envoi de la lettre de licenciement (ou jour de la remise en main propre)

Date de fin du contrat de travail

Pour l’ouverture du droit à indemnité de licenciement (condition de 8 mois d’ancienneté)

X

 

Pour le calcul du montant de l’indemnité de licenciement

 

X

Les fractions d'années incomplètes doivent être prises en compte. La loi prévoit ainsi la prise en compte des mois accomplis mais non des jours (C. trav., art. R. 1234-1).

Pour apprécier l'ancienneté, vous pouvez déduire les périodes d'absence non assimilées par le Code du travail à du temps de travail effectif, c'est-à-dire essentiellement :

  • les arrêts de travail pour maladie non professionnelle ;
  • le congé pour création d'entreprise ;
  • la mise à pied ;
  • la grève ;
  • les congés sans solde, y compris le congé sabbatique ;
  • les périodes de mise à pied disciplinaire ou conservatoire ;
  • la période pendant laquelle vous n'êtes pas tenu de rémunérer votre salarié à la suite de la reconnaissance de son inaptitude physique par le médecin du travail.

En revanche, vous devez tenir compte des périodes d'absence assimilées par la loi à du travail effectif pour calculer l'ancienneté du salarié. Il s'agit principalement :

  • des arrêts de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle ;
  • du congé de maternité ;
  • du congé individuel de formation ;
  • des absences au titre des activités de représentants du personnel.

Sachez que la durée du congé parental d'éducation de votre salarié ne compte que pour moitié dans l'ancienneté.

Un salarié aura acquis 15 mois d'ancienneté pendant son congé parental d'éducation de 30 mois.

Pour calculer l'indemnité légale de licenciement, l'ancienneté doit être ininterrompue. Il est tenu compte de l'ancienneté acquise pendant le contrat de travail au cours duquel le licenciement est prononcé.

Il n'est pas tenu compte des contrats antérieurs à l'exception de 4 cas :

  • poursuite d'un contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;
  • en cas d'embauche définitive à l'issue d'un contrat d'apprentissage ;
  • réembauche d'un salarié qui a démissionné pour élever son enfant lorsqu'il use de la priorité de réembauche ;
  • lorsque l'entreprise utilisatrice embauche après une mission un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, il est tenu compte de la durée des missions au cours des 3 mois qui précèdent l'embauche.

Les salariés à temps partiel acquièrent de l'ancienneté comme les salariés à temps complet. Cette ancienneté ne doit pas être proratisée en fonction de leur durée de travail. 

Exemple 1

Une salariée a été embauchée en contrat d’apprentissage le 1er janvier 1990. À l’issue de celui-ci, elle a été embauchée en CDI. Elle a fait l’objet d’une procédure de licenciement. La date de première présentation de la lettre de licenciement est le 1er septembre 2015. Son préavis de 2 mois s’achèvera donc le 31 octobre 2016.

Au cours de sa carrière, elle a été absente 6 mois pour maladie, 4 mois pour congé de maternité, elle a pris un congé parental à temps partiel d’1 an et un congé parental total d’1 an.

Comment calculer son ancienneté ?

Ancienneté du 1er janvier 1990 au 31 octobre 2016 : 26 ans et 10 mois.

Périodes à déduire de son ancienneté : 6 mois pour maladie + 6 mois pour congé parental total (en effet, ce dernier ne doit être pris en compte dans l’ancienneté que pour moitié) = 1 an.

Ancienneté à retenir pour le calcul du montant de l’indemnité légale de licenciement : 25 ans et 10 mois.

Exemple 2

Au terme de son préavis, un salarié totalise une ancienneté de 15 ans, 4 mois et 20 jours. L'employeur doit retenir une ancienneté au titre de l'indemnité légale de licenciement égale à : 15 + 5/12, en arrondissant au mois le plus proche.

Exemple 3

Un salarié a été embauché le 1er janvier 2018. Il fait l’objet d’une procédure de licenciement pour motif personnel. La lettre de licenciement est envoyée le 30 juillet 2018. La date de première présentation de la lettre de licenciement est le 2 août 2018. Il bénéficie d’un délai de préavis d’1 mois. Son contrat de travail se terminera donc le 1er septembre 2018.

À la date de fin de son contrat de travail, le 1er septembre 2018, le salarié aura 8 mois d’ancienneté. Toutefois, pour savoir s’il peut bénéficier de l’indemnité légale de licenciement, il convient de se placer à la date d’envoi de la lettre de licenciement. Or, au 30 juillet 2018, le salarié n’a pas 8 mois d’ancienneté. Il n’aura pas le droit à l’indemnité légale de licenciement. Il n’aura pas le droit non plus à un calcul prorata temporis.

Exemple 4

Un salarié a été embauché le 1er janvier 2018. Il fait l’objet d’une procédure de licenciement pour motif personnel. La lettre de licenciement est envoyée le 31 août 2018. La date de première présentation de la lettre de licenciement est le 2 septembre 2018. Il bénéficie d’un délai de préavis d’1 mois. Son contrat de travail se terminera donc le 1er octobre 2018.

À la date d’envoi de la lettre de licenciement, soit le 31 août 2018, le salarié a 8 mois d’ancienneté. Par conséquent, il peut bénéficier de l’indemnité légale de licenciement. Pour calculer le montant de l’indemnité légale, l’ancienneté du salarié sera de 9 mois.

b) L’indemnité conventionnelle de licenciement

Pour le calcul de l'indemnité, l'ancienneté s'apprécie à la fin du préavis.

L’ancienneté des ouvriers

Le calcul de l'ancienneté de référence suit les mêmes règles que l'ancienneté retenue pour le calcul de l'indemnité légale.

Il existe cependant quelques différences importantes :

  • les périodes d'absence suite à une maladie ou à un accident d'origine non professionnelle n'ont pas à être déduites de l'ancienneté servant au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
  • l'ancienneté dans l'entreprise correspond à l'ancienneté acquise dans le contrat de travail en cours et dans tous les contrats de travail passés liant l'entreprise et le salarié, que ces contrats aient été ou non consécutifs. Seules sont déduites les périodes correspondant à des contrats de travail dont la résiliation est imputable au salarié (ex. : démission, départ à la retraite). Si le salarié a cumulé plusieurs contrats successifs dans la même entreprise et a perçu des indemnités à l'occasion de certaines ruptures, ces indemnités devront être déduites de la dernière indemnité à verser ;
  • le temps correspondant à un emploi dans un établissement de l'entreprise situé hors métropole ainsi que dans tout établissement d'une autre société dans laquelle le salarié aura été muté sur ordre de son employeur et avec l'accord de celle-ci ;
  • lorsqu'un salarié a été muté dans plusieurs entreprises d'un même groupe de sociétés, il bénéficie de l'ancienneté acquise dans l'ensemble des sociétés, sauf à avoir bénéficié du versement d'indemnités de rupture au moment de sa mutation (CCN ouvriers du Bâtiment, art. 10-4).

Les années incomplètes doivent être prises en compte au prorata temporis.

L’ancienneté des ETAM et des cadres

Le calcul de l'ancienneté de référence suit les mêmes règles que l'ancienneté retenue pour le calcul de l'indemnité conventionnelle des ouvriers.

Les fractions d'année d'ancienneté sont prises en compte et arrondies au 1/12 le plus proche (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.13 et CCN des IAC du 1er juin 2004, art. 7.13).

En revanche, la durée des contrats rompus par l'ETAM ou le cadre ne doit pas être prise en compte dans le calcul de l'ancienneté. En cas d'engagements et de licenciements successifs dans la même entreprise, le salarié licencié peut alors bénéficier plusieurs fois d'une indemnité différentielle de licenciement.

Si, sur instruction de son entreprise, un cadre passe définitivement ou pour un temps limité dans une autre entreprise, il n'y a pas discontinuité de l'ancienneté. S'il reste définitivement dans la deuxième entreprise, cette dernière prendra en charge l'ancienneté acquise dans la première.

 

Indemnité légale de licenciement

Indemnité conventionnelle

CCN ouvriers, ETAM, cadres du Bâtiment

 

Entre dans le calcul de l’ancienneté

N’entre pas dans le calcul de l’ancienneté

Entre dans le calcul de l’ancienneté

N’entre pas dans le calcul de l’ancienneté

Arrêts de travail pour maladie non professionnelle

 

X

 

Arrêts de travail pour maladie professionnelle ou accident du travail

X

 

X

 

Congés payés

Congés pour événements familiaux

X

 

X

 

Congés sans solde

 

X

X

(congés exceptionnels de courte durée, résultant d'un accord entre les parties)

 

Contrats antérieurs sans interruption avec le CDI

X

 

X

 

Contrats antérieurs dans l’entreprise avec interruption avant le CDI

 

X

X

Seules sont déduites les périodes correspondant à des contrats de travail dont la résiliation est imputable au salarié (ex. : démission, départ à la retraite)

 

Congé parental d’éducation total

X (pour moitié)

 

X (pour moitié)

 

c) Le cas particulier de l’inaptitude

Cas du salarié licencié pour inaptitude suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle (C. trav., art. L.1226-14)

Le médecin du travail, à la suite d’un arrêt de travail pour maladie professionnelle ou d’un accident du travail, déclare le salarié inapte à reprendre son poste de travail. La rupture du contrat de travail sera possible lorsque l’employeur justifie (C. trav., art. L. 1226-12) :

  • soit de son impossibilité de proposer un poste de reclassement ;
  • soit du refus par le salarié du poste de reclassement ;
  • soit de la mention expresse, dans l'avis du médecin du travail, que tout maintien du salarié dans l'emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi.

La rupture du contrat doit alors intervenir dans le délai d'1 mois. À défaut, vous serez tenu de reprendre le versement du salaire, même si le refus de votre salarié d'accepter le reclassement est abusif (C. trav., art. L. 1226-11).

Le contrat sera rompu à la date de la notification du licenciement pour inaptitude professionnelle.

La rupture du contrat ouvre droit pour le salarié à :

  • une indemnité compensatrice égale à l’indemnité compensatrice de préavis ;
  • une indemnité spéciale de licenciement.

L’indemnité spéciale de licenciement est égale au double de l’indemnité légale de licenciement ou à l’indemnité conventionnelle de licenciement si celle-ci est plus favorable (C. trav., art. L. 1226-14). Attention, pour cette comparaison, l'indemnité conventionnelle n'est pas doublée (Cass. soc., 18 février 2015, n° 13-20.171). Seule l’indemnité légale est doublée.

Par ailleurs, il n’y a pas de condition d’ancienneté pour bénéficier de l’indemnité spéciale de licenciement.

L'ouvrier a 6 mois d'ancienneté au moment de son licenciement ; il a droit à une indemnité de licenciement calculée au prorata de son temps de présence bien qu'il ne remplisse pas la condition d'ancienneté de 8 mois. Son salaire de référence est de 1800 euros brut.

L’indemnité spéciale de licenciement sera donc de : 2 x (1800 x [1/5] x [6/12]) = 360 euros.

Ces indemnités ne sont toutefois pas dues par l'employeur s'il est établi que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif. Dans ce cas, le salarié perd son droit à l’indemnité compensatrice et à l’indemnité spéciale de licenciement mais conserve le droit à l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc., 19 juillet 1994, n° 90-41.362), sauf si le refus de reclassement peut être analysé en faute grave.

Ces indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen que le salarié aurait perçu au cours des 3 derniers mois s'il avait continué à travailler sur le poste qu'il occupait dans l'entreprise avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle (C. trav., art. L. 1226-16).

Pour le calcul de ces indemnités, la notion de salaire est définie par le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu.

Un ouvrier a été embauché le 1er janvier 2018. Victime d’un accident du travail le 15 mai année N, il est en arrêt de travail. Suite à la déclaration d’inaptitude par le médecin du travail et à l’absence de reclassement possible, l’employeur engage une procédure de licenciement. La date de première présentation de la lettre de licenciement est le 30 novembre année N.

Le salarié, même s’il n’a pas 8 mois d’ancienneté, a droit à l’indemnité spéciale de licenciement calculée au prorata.

Pour calculer les indemnités compensatrice et spéciale de licenciement, le salaire de référence est la moyenne des salaires des 3 mois précédant l’arrêt de travail, soit février, mars et avril 2018. Ces salaires comprennent le salaire de base, les heures supplémentaires, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et gratifications.

Cas du salarié licencié pour inaptitude suite à une maladie non professionnelle (C. trav., art. L. 1226-4)

Lorsque le reclassement dans l'entreprise est impossible, en l'absence de poste adapté, en raison du refus du salarié d'accepter le(s) poste(s) qui lui est (sont) proposé(s), ou en raison de la mention expresse, dans l'avis du médecin du travail, que le maintien du salarié dans l'emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi, le contrat de travail peut être rompu.

La rupture du contrat ouvre droit pour le salarié, à partir de 8 mois d'ancienneté, à une indemnité légale de licenciement ou à l'indemnité conventionnelle si celle-ci est plus favorable.

Dans la mesure où le salarié ne peut pas effectuer son préavis, son contrat s'arrête à la date de notification du licenciement et le préavis non effectué est non payé.

Les indemnités de rupture dues en cas de licenciement prononcé pour inaptitude non professionnelle peuvent être prises en charge soit directement par l'entreprise, soit au titre de garanties souscrites auprès d'un fonds de mutualisation, dont la gestion est assurée par l'AGS (C. trav., art. L. 1226-4-1).

Ces modalités de prise en charge ne sont pas transposables aux ruptures de contrat prononcées à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle.

B - Comment la calculer ? (PBD.06-III)

Pour l’indemnité légale, il convient de se reporter aux règles de calcul prévues par le Code du travail (R. 1234-1 à R. 1234-5).

Pour le calcul de l’indemnité conventionnelle, il convient de se reporter aux dispositions conventionnelles applicables à chaque catégorie de salariés.

1- Calculer le salaire de référence

Les règles suivantes doivent être appliquées au calcul de l'indemnité légale et de l'indemnité conventionnelle de licenciement :

  • la prise en compte de l'indemnité de congés payés : lorsque le salaire moyen est calculé sur 12 mois, il convient de tenir compte de l'indemnité de congés payés versée par la caisse de congés ;
  • l'exercice d'une activité réduite : lorsque le salaire de l'année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel en raison d'une activité réduite sur tout ou partie de la période, il convient de retenir le salaire habituel, c'est-à-dire la rémunération que le salarié aurait perçue en temps normal, en dehors, par exemple, d'une période d'activité partielle ou d'une absence maladie non indemnisée en totalité (Cass. soc., 13 juin 1979 et 5 mai 1988).

a) L’indemnité légale

L’indemnité légale de licenciement est calculée en fonction de la rémunération perçue antérieurement à la rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1234-9 et R. 1234-4).

Base de calcul 

L’assiette (la base) de calcul de l’indemnité est déterminée en fonction de la rémunération correspondant au travail effectif. Le salaire s'entend de la rémunération brute.

Vous devez inclure tous les éléments bruts de rémunération perçus par le salarié au cours de la période de référence à l'exclusion des :

  • remboursements de frais ;
  • versements liés à l'intéressement ou au résultat ;
  • sommes relatives à la rupture du contrat de travail telles que l'indemnité compensatrice de congés payés ;
  • commissions versées au cours de la période de référence, mais se rapportant à une période de travail antérieure.

Ainsi, sont exclues les sommes constituant des remboursements de frais (indemnité de repas, trajet, transport). Lorsque le salarié bénéficie de la déduction forfaitaire spécifique, le salaire brut à retenir est le salaire avant application de l'abattement de 10 %.

Si le salaire de référence calculé sur les 12 derniers mois ou les 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel du salarié, l'employeur doit utiliser ce salaire habituel pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement. Ce cas est fréquent lorsque le salarié est concerné par une période d'activité partielle ou une période d'absence non indemnisée. Il faut reconstituer le salaire, y compris en cas d'absence pour congés payés, maladie, activité partielle, etc.

Les indemnités de congés payés, versées par des caisses de congés payés, doivent aussi être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité. Dans le même sens, les indemnités journalières versées par la Sécurité sociale en cas de maladie survenue pendant la période de référence, de même que les indemnités complémentaires versées par l’employeur, entrent dans l’assiette de calcul de l’indemnité (Cass. soc., 26 septembre 2007, n° 06-44.779).

Période de référence

Il convient de faire un comparatif entre (C. trav., art. R. 1234-4) :

  • 1/12 de la rémunération brute totale perçue au cours des 12 derniers mois (primes comprises) précédant la notification du licenciement :
    [Salaire brut des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement + Primes et gratifications annuelles]/12
  • et 1/3 de la rémunération brute perçue au cours des 3 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail (fin du préavis). Le montant des primes (annuelles ou exceptionnelles) versées durant cette période doit être calculé au prorata temporis :
    [Salaire brut des 3 derniers mois précédant le licenciement/3] + [Primes et gratifications annuelles/12]

On prend le montant le plus avantageux pour le salarié.

Si le salaire s’est trouvé réduit au cours de la période de référence pour quelque raison que ce soit (maladie, maternité, accident, etc.), il convient alors de prendre en compte le salaire perçu avant la période de suspension du contrat de travail.

En cas de détachement du salarié dans une filiale étrangère pendant la période de calcul, les salaires retenus sont ceux versés pendant le détachement.

b) L’indemnité conventionnelle

Salaire de référence pour les ouvriers

Les éléments à exclure ou à inclure dans l'assiette de calcul sont identiques à ceux prévus en matière d'indemnité légale de licenciement.

Le salaire servant de base à l'indemnité conventionnelle de licenciement est constitué par la moyenne mensuelle des salaires qui auraient été perçus au cours des 3 derniers mois précédant l'expiration du préavis (c'est-à-dire préavis compris) ou celle des 12 derniers mois. La formule la plus avantageuse pour l'ouvrier est retenue (CCN ouvriers du Bâtiment, art. 10-5).

Les salaires à prendre en compte sont les salaires bruts perçus par l'ouvrier ou, en cas d'absence, qui auraient dû être perçus par l'intéressé s'il avait poursuivi une activité normale et complète. Autrement dit, il y a lieu, dans ce cas, de reconstituer le salaire de l'ouvrier sur la base de son horaire habituel.

Sont pris en compte tous les éléments constitutifs du salaire, à l'exception toutefois :

  • des indemnités ayant le caractère de remboursements de frais (indemnités de petits ou de grands déplacements) ;
  • des gratifications à caractère purement aléatoire ou exceptionnel.

Doivent être par exemple intégrées dans le salaire de référence :

  • les majorations de salaire pour heures supplémentaires, travail du dimanche ou des jours fériés, de nuit, etc. ;
  • les primes de rendement ;
  • les primes pour travaux pénibles ou salissants ;
  • les éventuelles primes d'ancienneté ou d'assiduité ;
  • les primes annuelles ayant un caractère de constance et de fixité (telles qu'un 13e mois), à hauteur du douzième (accord du 8 octobre 1990, art. X-3, X-4 et X-5).

Salaire de référence pour les ETAM

Pour le calcul de l'indemnité conventionnelle des ETAM, l'employeur doit se baser sur le salaire du mois ayant précédé la notification du licenciement (soit la date de 1re présentation ou la date de remise en mains propres) et sur les salaires des 12 mois précédant la notification (CCN ETAM du Bâtiment, art. 8-5).

Comment calculer le salaire de référence conventionnel ?

  • 1re étape : déterminer la dernière rémunération brute perçue par le salarié.

Doit être pris en compte uniquement le salaire de base (taux horaire multiplié par la durée de travail contractuelle) auquel est ajouté le montant des heures supplémentaires accomplies habituellement par le salarié.

Doivent être exclus les autres primes, gratifications, heures supplémentaires exceptionnelles, remboursements de frais, indemnités de déplacements, etc.

Si, en raison d'absence ou autre, le salaire du dernier mois ne correspond pas au salaire de base habituel, il faut prendre en compte le salaire habituel prévu au contrat.

  • 2de étape : déterminer la différence entre la rémunération brute totale versée au salarié sur les 12 derniers mois et la rémunération brute de base reçue au cours des 12 derniers mois :

La rémunération brute totale prend en compte l'ensemble des rémunérations brutes effectivement perçues par le salarié sur la période. Doivent seulement être exclus les indemnités de congés payés et la prime de vacances versées par la caisse, les indemnités de déplacements, les remboursements de frais professionnels, les avantages en nature et les sommes provenant de l'épargne salariale.

Pour les primes, la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt rendu le 14 mai 2014 sur le cas d'un ETAM soumis à la convention collective des Travaux publics, que « toutes les primes versées au salarié en sus de son salaire de base au cours des 12 derniers mois doivent entrer dans la base de calcul de l'indemnité de licenciement » (en l'espèce, 13e mois, 14e mois, primes attribuées pour le salarié en déplacement appelées primes de dépaysement, de double foyer et d'embarquement).

La rémunération brute de base correspond au salaire de base du salarié déterminé en fonction uniquement de son taux horaire. Doivent aussi être intégrées les heures supplémentaires habituelles.

Les sommes doivent être calculées sur la base des sommes figurant sur la DADS.

L'employeur ne doit donc pas reconstituer les salaires en cas d'absence du salarié pour maladie. En revanche, il doit intégrer les IJSS et les indemnités complémentaires.

  • 3e étape : diviser par 12 le résultat de la 2e étape et l’additionner au résultat de la 1re étape

Pour obtenir le salaire de référence pour le calcul de l’indemnité conventionnelle d’un ETAM, vous devez diviser par 12 le montant obtenu à la 2de étape et additionner le résultat au montant obtenu à la 1re étape.

Un ETAM est rémunéré sur la base d'un contrat de travail de 35 heures avec un taux horaire de 18 euros. Il reçoit sa notification de licenciement en juin 2019.

Il a accompli, sur le mois de mai 2019, 10 heures supplémentaires à titre habituel, majorées à 25 %.

Entre les mois de juin 2018 et de mai 2019, il a bénéficié d'une rémunération brute totale de 45 000 euros et d'une rémunération brute de base de 40 000 euros, en ne conservant que les éléments de rémunération prévus par la convention collective.

Son salaire de référence est égal à :

[(151,67 × 18) + (18 × 10 × 125 %)] + [(1/12) × (45 000 - 40 000)] = 3371,73 €

Salaire de référence pour les cadres

Le calcul de l'ancienneté de référence suit les mêmes règles que l'ancienneté retenue pour le calcul de l'indemnité conventionnelle des ouvriers.

L'appréciation du salaire de référence suit les mêmes règles que pour le calcul de l'indemnité conventionnelle des ETAM.

2- Calculer le coefficient multiplicateur

a) L’indemnité légale

La formule de calcul de l'indemnité légale de licenciement est la suivante :

Indemnité légale de licenciement = [(1/4) × salaire brut de référence × 10 ans] + [(1/3) × salaire brut de référence × ancienneté uniquement au-delà de 10 ans]

Les règles peuvent donc être résumées dans le tableau suivant :

Ancienneté

du salarié

Licenciement

pour motif personnel ou économique

Licenciement

pour inaptitude d'origine professionnelle

De 1 à 10 ans d'ancienneté

1/4 de mois de salaire de référence par année d'ancienneté

1/2 de mois de salaire de référence par année d'ancienneté

Au-delà de 10 ans d'ancienneté

1/3 de mois de salaire de référence par année d'ancienneté au-delà de 10 ans

2/3 de mois de salaire de référence par année d'ancienneté au-delà de 10 ans

Un salarié totalise une ancienneté de 12 ans 2 mois et 25 jours à la fin de son préavis. On arrondit au mois le plus proche soit une ancienneté de 12 ans et 3 mois d'ancienneté.

(1/4 x 10 ans) + (1/3 x 2 ans) + (1/3 x 3/12) = 3,25 mois de salaire de référence.

Un salarié bénéficie d'un salaire de référence de 1900 €. Il totalise une ancienneté de 15 ans dans l'entreprise. Son indemnité légale de licenciement s’élève à :

Indemnité légale de licenciement  = (1/4 × 1900 × 10) + (1/3 × 1900 × 5) = 7916,67 €

Si le motif du licenciement est une inaptitude d’origine professionnelle, le montant de l’indemnité légale de licenciement est doublé, soit : 7916,67 x 2 = 15 833,34 €

b) L’indemnité conventionnelle

Le coefficient multiplicateur dépend de la catégorie professionnelle du salarié, de son âge et de son ancienneté.

Formule de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement en fonction de l'ancienneté du salarié :

 

Ouvrier

CCN ouvriers BTP art. 10-3

ETAM

CCN ETAM Bâtiment du 12 juillet 2006, art. 8-5

CCN ETAM TP du 12 juillet 2006, art. 8.5

Cadre soumis à la CCN

CCN cadres Bâtiment du 1er juin 2004, art. 7-5

CCN cadres TP du 1er juin 2004, art. 7-5

De 2 à 5 ans d'ancienneté

1/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

2,5/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

3/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

De 5 à 10 ans d'ancienneté

3/20 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

2,5/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

3/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

De 10 à 15 ans d'ancienneté

3/20 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

2,5/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté

3/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté jusqu'à la 10e année puis 6/10 au-delà de la 10e année

À partir  de 15 ans d'ancienneté

3/20 mois de salaire brut

par année d'ancienneté jusqu'à la 15e année puis 4/20 au-delà de la 15e année

2,5/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté jusqu'à la 15e année puis 3,5/10 au-delà de la 15e année

Montant de l'indemnité plafonné à 10 mois de salaire

3/10 mois de salaire brut

par année d'ancienneté jusqu'à la 10e année puis 6/10 au-delà de la 10e année

Montant de l'indemnité plafonné à 15 mois de salaire

Âge au terme du préavis effectué ou non

Moins de 65 ans révolus et plus de 55 ans :

majoration de 10 % du montant de l'indemnité conventionnelle

Moins de 65 ans révolus et plus de 55 ans :

majoration de 10 % du montant de l'indemnité conventionnelle (même si elle atteint le plafond)

Moins de 65 ans révolus et plus de 55 ans :

majoration de 10 % du montant de l'indemnité conventionnelle plafonnée (même si elle atteint le plafond)

 

Plus de 65 ans :

versement de l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite

Plus de 65 ans :

versement de l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite

La convention collective nationale des IAC du Bâtiment et celle des IAC des Travaux publics n'étant pas étendues, l'application de leurs dispositions n'est obligatoire que pour les entreprises adhérentes des fédérations patronales signataires (FFB, CAPEB, FNSCOP et FFIE).

Les cadres non soumis à la convention collective nationale des cadres du Bâtiment ne peuvent prétendre qu'à l'indemnité légale de licenciement, sauf à entrer dans le champ d'application de la convention collective régionale des cadres de la région parisienne.

La convention collective régionale des cadres de la région parisienne prévoit un régime dérogatoire pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, évoluant notamment en fonction du taux de cotisation de l'entreprise en matière de retraite complémentaire et supplémentaire (CCR cadres du Bâtiment région parisienne, art. 15).

Exemples pour les ouvriers

Lorsque l’on compare la formule de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement des ouvriers des TP et de l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité légale de licenciement est presque systématiquement la plus avantageuse.

Toutefois, nous vous recommandons d’effectuer systématiquement la comparaison car il existe une différence dans le calcul de l’ancienneté. En effet, les périodes de maladie sont prises en compte dans l’ancienneté pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement mais pas pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement.

1. Ouvrier âgé de moins de 55 ans ayant une ancienneté dans l'entreprise de 10 ans et 6 mois

Rémunération mensuelle habituelle : 1500 euros.

En vertu d'un usage d'entreprise, le salarié perçoit un 13e mois, soit un montant versé chaque mois égal à (1500/12) = 125 €.

Salaire de référence : 1500 + 125 = 1625 €

Montant de l'indemnité conventionnelle :

  • Indemnité de licenciement pour 10 ans : 1625 × 3/20 × 10 = 2437,50 €
  • Indemnité pour 6 mois : 1625 × 3/20 × 6/12 = 121,88 €
  • Indemnité totale de licenciement : 2437,50 + 121,88 = 2559,38 €

Montant de l'indemnité légale :

  • Indemnité de licenciement pour 10 ans : 1625 × 10/4 = 4062 €
  • Indemnité pour 6 mois : 1625 × 1/3 × 6/12 = 270,83 €
  • Indemnité totale de licenciement : 4062 + 270,83 = 4332,83 €

2. Ouvrier âgé de moins de 55 ans, ayant une ancienneté dans l'entreprise de 2 ans et 9 mois, et absent pour maladie non professionnelle pendant 21 mois

Rémunération mensuelle habituelle : 1525,00 €.

Salaire de référence : 1525,00 €.

Montant de l'indemnité conventionnelle :

  • Indemnité de licenciement pour 2 ans : 1525 × 1/10 x 2 =  305 €
  • Indemnité pour 9 mois : 1525 × 1/10 × 9/12 = 114,38 €
  • Indemnité totale : 305 + 114,38 = 419,38€

Montant de l'indemnité légale :

  • Ancienneté recalculée sans la maladie : 1 an
  • Indemnité de licenciement pour 1 an : 1525 × 1 x 1/4 = 381,25 €
  • Indemnité totale : 381,25 €

Il s’agit de la rare hypothèse dans laquelle l’indemnité conventionnelle de licenciement d’un ouvrier est plus avantageuse. Aussi, en cas de longue maladie (non professionnelle), il peut arriver que l’indemnité conventionnelle soit plus favorable. Dans ce cas de figure, la comparaison est à effectuer, et l’indemnité conventionnelle devra être versée.

Exemples pour les ETAM

L’indemnité conventionnelle est de 2,5/10 de mois par année d'ancienneté à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 15 ans d'ancienneté ; et 3,5/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 15 ans. Dans la limite de 10 mois.

1. ETAM âgé de moins de 55 ans au terme du préavis, ayant une ancienneté dans l'entreprise de 16 ans et 3 mois

Rémunération mensuelle habituelle : 2500 €.

Salaire de référence : 2500 €.

Montant de l'indemnité conventionnelle :

  • Indemnité plafonnée : 2500 x10 mois = 25 000 €. L’indemnité perçue devra être inférieure à 25 000 euros.

(2,5/10 x 15) + (3,5/10 x 1) + (3,5/10 x 3/12) = 4,19 mois de salaire de référence.

  • Indemnité totale : 2500 x 4,19 = 10 475 €

Montant de l'indemnité légale :

  • Indemnité de licenciement pour 16 ans : 2500 × 1/4 × 10 + 2500 × 1/3 × 6 = 11 250 €
  • Indemnité pour 3 mois : 2500 × 1/3 × 3/12 = 208,33 €
  • Indemnité légale totale= 11 458,33 euros

Dans ce cas, il conviendra de payer l’indemnité légale.

2. ETAM âgé de moins de 65 ans mais de plus de 55 ans au terme du préavis, ayant une ancienneté dans l'entreprise de 16 ans et 3 mois

Salaire de référence : 2500 euros.

Montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement :

  • Indemnité plafonnée : 2500 x 10 mois = 25 000 €. Majoration de l’indemnité plafonnée : 2500 euros. L’indemnité calculée devra être inférieure à 27 500 euros.

(2,5/10 x 15) + (3,5/10 x 1) + (3,5/10 x 3/12) = 4,19 mois de salaire de référence.

  • Indemnité conventionnelle : (2500 x 4,19) = 10 475 €
  • Majoration de 10 % = 1047,50
  • Indemnité totale : 10 475 + 1047,50 = 11 522,50 €

Montant de l'indemnité légale :

  • Indemnité légale totale = 11 458,33 euros

Dans ce cas, il conviendra de payer l’indemnité conventionnelle de licenciement, plus avantageuse pour le salarié. L’indemnité calculée ne dépasse pas le plafond.

Exemple pour les cadres

L’indemnité conventionnelle est de 3/10 de mois par année d'ancienneté à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans et 6/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté. Dans la limite de 15 mois.

Cadre âgé de moins de 55 ans au terme du préavis ayant une ancienneté de 12 ans et 3 mois

Salaire de référence : 4000 euros.

Montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement :

  • Indemnité plafonnée : 4000 x15 mois = 60 000 €.

(3/10 x 10) + (6/10 x 2) + (6/10 x 3/12) = 4,35 mois de salaire de référence.

  • Indemnité conventionnelle : (4000 x 4,35) = 17 400 €

Montant de l'indemnité légale :

  • Indemnité de licenciement pour 12 ans : (4000 × 10/4) + (4000 × 2/3) = 12 666,66 €
  • Indemnité pour 3 mois : 4000 × 1/3 × 3/12 = 333,33 €
  • Indemnité légale totale = 13 000 euros

3- Le paiement de l’indemnité

a) Le régime social et fiscal

Nature de l’indemnité de licenciement

L’indemnité légale de licenciement ne constitue pas un salaire. Elle est destinée à réparer le préjudice causé par le licenciement. Elle a le caractère de dommages-intérêts.

À ce titre :

  • elle est saisissable et cessible en totalité. Ainsi, elle peut faire l’objet, et ce, en totalité, d’une compensation avec des sommes restant dues par le salarié sur des prêts ou avances consentis par l’employeur ;
  • elle est exclue du superprivilège (niveau de priorité de certaines créances par rapport à d’autres). Néanmoins, elle bénéficie du privilège général pour la totalité de la fraction inférieure ou égale à deux fois le plafond de la Sécurité sociale (soit 82 272 euros en 2020) et pour 1/4 de la fraction supérieure à ce plafond ;
  • elle est soumise à la prescription triennale relative à la sécurisation de l’emploi.

Régime fiscal et social

Pour apprécier le régime fiscal et social des indemnités de rupture, il est conseillé de procéder à l'analyse dans l'ordre suivant : appréciation de la part soumise à impôt sur le revenu puis appréciation de la part soumise à cotisations sociales et, enfin, appréciation de la part soumise à CSG-CRDS.

Exonération fiscale

Il convient de calculer la fraction non imposable de l'indemnité en premier car le plafond de l'exonération fiscale sera également le plafond de l'exonération sociale :

  • indemnité de licenciement versée dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) intégralement non imposable ;
  • indemnité de licenciement hors PSE non imposable dans la limite du montant le plus élevé entre l'indemnité prévue par la loi ou par accord collectif, le double de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié l'année civile précédant la rupture, et 50 % de l'ensemble des indemnités ; le tout ne peut dépasser un montant égal à six plafonds annuels de la Sécurité sociale, soit 246 816 euros en 2020.

Exonération sociale

La partie exonérée de charges sociales ne pourra être supérieure :

  • à la fraction non imposable de l'indemnité ;
  • à deux fois le plafond annuel de la Sécurité sociale, soit 82 272 en 2020.

Assujettissement à la CSG-CRDS

L'indemnité sera exonérée de CSG-CRDS dans la limite du plus petit montant entre :

  • la fraction exonérée de charges sociales ;
  • le montant de l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement. 
Les indemnités versées pour un départ volontaire du salarié dans le cadre d'un accord de GPEC sont intégralement soumises à charges sociales et impôts sur le revenu.

Vous êtes tenu de verser l'indemnité de licenciement à l'issue du contrat et de la faire figurer sur le dernier bulletin de paie.

Vous la mentionnerez également sur le reçu de solde de tout compte et l'attestation Pôle emploi que vous remettrez à votre salarié.

b) Récapitulatif des étapes à suivre pour calculer l’indemnité de licenciement

Voici un guide des étapes à suivre pour calculer l’indemnité de licenciement :

  • La rupture
    Vérifier que le motif rupture ouvre droit au versement d’une indemnité de licenciement : il doit s’agir d’un licenciement, d’un salarié en CDI, hors faute grave ou lourde.
    En cas de licenciement suite à une inaptitude, vérifiez s’il s’agit d’une inaptitude professionnelle (suite à un AT ou MP) ou non professionnelle : le calcul de l’ancienneté et de l’indemnité est différent.
  • La convention collective et le statut du salarié
    Vérifier la convention collective applicable et le statut du salarié : ouvrier Bâtiment ou TP, ETAM ou cadre. Le libellé sur le bulletin de paie peut comporter une erreur.
  • Date d’envoi de la lettre de licenciement
    Il faut calculer l’ancienneté du salarié à la date d’envoi de la lettre de licenciement pour vérifier la condition de 8 mois d’ancienneté (sauf inaptitude d’origine professionnelle).
  • Calculer la durée du préavis
  • Date de notification du licenciement
    Pour calculer l’ancienneté du salarié à la fin du préavis, effectué ou non, il vous faut la date de première présentation de la lettre de licenciement figurant sur l’accusé de réception de la lettre recommandée.
  • Déterminer la date de fin du contrat de travail : date de notification + délai de préavis.
    Pour le calcul de l’ancienneté, vous devez effectuer un double calcul : selon les règles légales (sans périodes de maladie par exemple) et selon les règles conventionnelles (avec périodes de maladie).
  • Carrière du salarié
    Reprendre la carrière du salarié : période de congé parental, périodes à temps partiel, périodes d’absences, etc., puis calculer l’ancienneté du salarié.
  • Salaire de référence
    Déterminer les périodes pour le calcul du salaire de référence : les 12 mois précédant la notification et les 3 mois précédant la fin du préavis.
    Calculer le salaire de référence sur les 2 périodes, en le reconstituant si besoin.
    Choisir le salaire de référence le plus favorable.
  • Indemnités de licenciement
    Calculer le montant de l’indemnité légale :
    ancienneté calculée selon les règles légales x salaire de référence x coefficient multiplicateur
    Calculer le montant de l’indemnité conventionnelle :
    ancienneté calculée selon les règles conventionnelles x salaire de référence x coefficient multiplicateur
    Vérifier que le contrat de travail ne prévoyait pas d’indemnité de licenciement plus favorable.
    Appliquer la plus favorable.

c) L’établissement du bulletin de paie

L'indemnité de licenciement, dès lors que vous respectez le barème légal ou conventionnel, est entièrement exonérée de cotisations et de CSG-CRDS.

L'indemnité de licenciement doit être versée en même temps que la dernière paie, c'est-à-dire au terme du contrat de travail. Elle peut alors figurer dans le reçu pour solde de tout compte.

Elle est exigible à la fin du préavis. Le salarié ne peut exiger le paiement anticipé de l'indemnité en cas d'inexécution du préavis. Néanmoins, l'employeur garde la possibilité de verser l'indemnité de façon anticipée, notamment lorsque l'initiative de l'inexécution du préavis revient à l'employeur lui-même.

L'employeur doit conserver toutes les preuves de paiement des salaires et des indemnités de rupture car la seule mention sur le bulletin de paie ou l'attestation Pôle emploi ne suffit pas.

Le virement bancaire est certainement le mode de paiement le plus fiable car facilitant la conservation de toutes les preuves nécessaires de paiement. En revanche, si l'employeur règle les salaires et indemnités par chèque, il est recommandé de conserver une copie du chèque de paiement.

Dans l'hypothèse où l'employeur verse le salaire et/ou les indemnités en espèces, il est fortement conseillé, d'une part, d'obtenir une demande écrite du salarié et, d'autre part, de lui remettre un reçu en main propre contre décharge.

C - Quels sont les cas particuliers ? (PBD.06-III)

1- Le rétablissement de l’ancienneté

Embauche d’un intérimaire

Pour les intérimaires que vous avez embauchés en CDI après une mission, vous devez augmenter leur ancienneté de la durée des missions accomplies chez vous au cours des 3 mois précédant l'embauche.

Un salarié a été embauché le 1er janvier 2014 puis licencié pour motif économique le 30 novembre 2019. Son ancienneté est de 5 ans et 11 mois. Toutefois, comme il a été embauché après une mission d’intérim chez vous, vous devez augmenter son ancienneté de la durée des missions accomplies chez vous entre le 1er octobre 2013 et le 31 décembre 2013 : dans son cas, 8 semaines au total.

Son ancienneté sera alors de 6 ans et 1 mois.

Succession de plusieurs contrats

En cas d’embauche d’un salarié initialement en CDD, il convient de reprendre l’ancienneté acquise depuis le début de son CDD.

Un ouvrier embauché en CDD de remplacement d’un salarié absent du 1er septembre 2017 au 31 décembre 2017, à la fin de son contrat d’apprentissage dans l’entreprise (contrat de 2 ans ayant débuté le 1er septembre 2015), puis en CDI le 1er janvier 2018. Il est licencié le 31 octobre 2019. Son ancienneté est donc 4 ans et 2 mois.

En cas engagements successifs

La durée des contrats rompus par l'ETAM n'est pas prise en compte dans le calcul de l'ancienneté.

En cas d'engagements et de licenciements successifs dans la même entreprise, le salarié licencié peut être amené à bénéficier plusieurs fois de l'indemnité de licenciement. Les indemnités ont alors un caractère différentiel.

Supposons un ETAM licencié après 10 ans d'ancienneté, à nouveau embauché et licencié après 9 ans d'ancienneté.

Calcul de l'ancienneté au titre du premier licenciement : 2,5/10 de mois × 10 = 25/10.

Calcul de l'ancienneté au titre du second licenciement : il faut considérer 19 ans d'ancienneté (10 + 9) :

(15 x 2,5/10 de mois) + (4 x 3,5/10 de mois) = 51,5/10.

Calcul de l'indemnité différentielle à verser au départ du second licenciement : 51,5 − 25 = 26,5/10 de mois.

Période de congé parental

Un salarié peut être amené à prendre un congé parental d’éducation au cours de sa carrière. Cette période n’entre en compte que pour moitié dans le calcul de l’ancienneté. Ainsi, un salarié qui a pris un congé parental d’éducation de 3 ans aura acquis pendant cette période uniquement 1 an et demi d’ancienneté.

Mais attention, cela ne concerne que le congé parental total. Si votre salarié a réduit son activité dans le cadre d’un congé parental à temps partiel, par exemple à 80 %, son ancienneté n’est pas réduite : il acquiert 3 ans d’ancienneté. Cependant, il faudra recalculer son salaire de référence sur la période comme pour les salariés à temps partiel et à temps complet.

Acceptation du contrat de sécurisation professionnelle (CSP)

Lorsque le salarié adhère à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) suite à une procédure de licenciement économique, la rupture du contrat ouvre droit à l'indemnité de licenciement mais ne comporte pas de préavis.

Toutefois, pour le calcul de l’ancienneté permettant le calcul de l’indemnité de licenciement, il faut tenir compte de la durée du préavis théorique que le salarié aurait effectué s’il n’avait pas accepté le CSP. Néanmoins, le contrat de travail prend fin à l'issue du délai de réflexion de 21 jours dont le salarié dispose pour accepter ou non le CSP. Son acceptation anticipée n'avance pas la date de fin de son contrat (C. trav., art. L. 1233-67).

Un salarié, embauché le 1er janvier 2013, reçoit la notification de son licenciement le 5 février 2020. Dans cette dernière, il est précisé qu’il a encore jusqu’au 14 février 2020 pour accepter le CSP. À défaut, son préavis s’achèvera le 4 avril 2020.

Que le salarié accepte ou refuse le CSP, l’indemnité de licenciement sera calculée sur la base d’une ancienneté de 7 ans, 3 mois et 4 jours.

Transfert d’entreprise

Si, sur instruction de son entreprise, un cadre passe définitivement ou pour un temps limité dans une autre entreprise, il n'y a pas discontinuité de l'ancienneté. S'il reste définitivement dans la deuxième entreprise, cette dernière prendra en charge l'ancienneté acquise dans la première.

2- Le rétablissement du salaire de référence

Temps partiel puis temps complet et inversement

Si un salarié a toujours travaillé à temps partiel, son indemnité est calculée par rapport à son salaire à temps partiel.

Concernant l’ancienneté, les périodes de travail à temps partiel entrent dans le calcul de l'ancienneté comme si elles avaient été travaillées à temps plein (C. trav., art. L. 3123-5).

Lorsqu’un salarié a été successivement occupé à temps complet et à temps partiel (et inversement), l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées, selon l’une et l’autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l’entreprise (C. trav., art. L. 3123-5).

Ce calcul s’applique également dans le cas du licenciement d’un salarié en congé parental à temps partiel.

Un salarié (ouvrier âgé de 40 ans) a travaillé dans votre entreprise 14 ans à plein temps et 4 ans à temps partiel (50 %). La rémunération mensuelle moyenne la plus favorable servant de base au calcul de l'indemnité légale de licenciement est de 1000 euros brut, soit 2000 euros pour un plein temps.

Le salaire moyen de référence est donc de :

(1000 × 4/18) + (2000 × 14/18) = 1777,80 €

Ce salaire de référence devra être utilisé à la fois pour calculer l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Salaire retenu pour les périodes de maladie comprises dans la période de référence

Vous devez dans ce cas reconstituer le salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé, y compris les heures supplémentaires habituelles.

IV - L’indemnité compensatrice de congés payés

A - Quand la verser ? (PBD.06-IV)

En cas de rupture du contrat de travail, le salarié doit percevoir une indemnité compensatrice de congés payés.

Le droit à une indemnité compensatrice de congés payés est soumis à trois conditions (C. trav., art. L. 3141-28) :

  • le salarié ne doit pas avoir épuisé ses droits à congés ;
  • son contrat de travail doit être résilié.

Cette indemnité est due dans le cas aussi bien d’une démission que d’un licenciement.

Dorénavant, la faute lourde n’entraîne plus la perte du droit à indemnité compensatrice de congés payés.

1- Le versement par la caisse de congés payés

Si vous exercez une activité du Bâtiment ou des Travaux publics et dès lors que vous avez du personnel salarié, vous devez obligatoirement vous affilier à une caisse de congés payés (C. trav., art. L. 3141-10).

En effet, dans les professions du Bâtiment et des Travaux publics, le service des congés est assuré, pour tous les salariés des entreprises affiliées, quelle que soit leur catégorie ou la nature de leur contrat, par les caisses de congés payés (C. trav., art. L. 3141-32 et D. 3141-12 à D. 3141-37).

L'employeur n'a d'autres obligations que :

  • d'être affilié à la caisse de congés compétente et de verser les cotisations correspondantes ;
  • de déclarer à la caisse l'ensemble de ses salariés, dès leur embauche, et quel que soit le contrat de travail ou le poste occupé ;
  • de remettre au salarié, à son départ, le certificat lui permettant de faire valoir ses droits auprès de la caisse de congés.

La caisse se charge de calculer et de verser les indemnités de congés payés à vos salariés.

Dès le 1er avril 2018 au plus tard, les cotisations et charges sociales afférentes aux indemnités de congés payés devront être déclarées et payées directement par l'employeur auprès de l'URSSAF.

2- Le versement par l’employeur

Par exception, les catégories suivantes sont soumises à un régime particulier :

Les salariés sous contrat à durée déterminée (CDD)

L’employeur doit procéder à la déclaration de tous les salariés embauchés en contrat à durée déterminée de moins d’1 an. En revanche, il peut choisir de ne pas cotiser auprès de la caisse pour les rémunérations des salariés employés dans le cadre d’un CDD d’une durée minimale d’1 an ayant acquis date certaine par enregistrement (C. trav., art. D. 3141-23). En pratique, cette exception vise les contrats d’apprentissage et les contrats de professionnalisation à durée déterminée d’une durée de plus de 12 mois.

Les titulaires employés en contrat de professionnalisation à durée indéterminée doivent, en revanche, être obligatoirement déclarés à la caisse.

La demande doit être faite dès l'embauche avec envoi du contrat à la caisse de congés payés.

L’entreprise qui choisit de ne pas déclarer ces contrats à la caisse doit alors régler directement au salarié le montant des indemnités de congés payés et de la prime de vacances acquis par ce dernier au titre de la période de référence couverte par le contrat à durée déterminé. Elle doit également s’acquitter, auprès des organismes concernés, de l’ensemble des charges sociales assises sur ces indemnités, notamment du paiement des cotisations professionnelles dont la caisse assure normalement le recouvrement.

Les enfants mineurs travaillant dans l’entreprise familiale

Lorsqu’ils sont rémunérés, les enfants mineurs travaillant dans l’entreprise familiale doivent être déclarés à la caisse. Néanmoins, lorsqu’ils sont employés dans le cadre d’un contrat d’association, ils ne sont pas soumis à la législation sur les congés payés et n’ont pas à être déclarés à la caisse.

VRP et commerciaux

Les VRP statutaires, titulaires de la carte professionnelle, sont soumis à un régime spécifique de congés payés. Les modalités de calcul de leurs indemnités divergent notamment de celles retenues par les caisses (C. trav., art. D. 7313-1). Il est donc préférable que l’employeur prenne directement en charge le règlement de leurs indemnités. Les entreprises qui choisissent d’indemniser elles-mêmes ces salariés n’ont pas à intégrer leurs rémunérations dans la masse salariale déclarée à la caisse des congés payés. En revanche, les commerciaux qui n’ont pas le statut de VRP statutaire doivent être déclarés à la caisse qui a la charge du règlement de leurs indemnités de congés.

Dirigeants d’entreprise

Les dirigeants ayant la qualité de mandataires sociaux ne sont pas tenus de déclarer leurs appointements à la caisse de congés. Ces appointements, versés en vertu de leur mandat social et non en contrepartie d’un contrat de travail, n’ont en effet pas à être assujettis à la cotisation congés appelée par les caisses. Néanmoins, les dirigeants qui exercent effectivement, dans le cadre d’un contrat de travail, des fonctions techniques rémunérées, distinctes de celles de leur mandat social, doivent être déclarés à la caisse et supportent la cotisation congés payés.

B - Comment la calculer ? (PBD.06-IV)

1- La méthode à appliquer dans le Bâtiment

Pour les salariés non affilés à la caisse des congés, l'employeur verse alors directement les indemnités de congés payés en cours de contrat et l'indemnité compensatrice de congés payés au moment du départ du salarié, en prenant en compte les mêmes bases et méthodes de calcul que la caisse.

Pour calculer cette « indemnité de congés payés », vous devez appliquer les méthodes de calcul utilisées par votre caisse de congés payés. Vous devez en fait comparer le résultat de deux modes de calculs :

  • méthode du régime général : soit le dixième des salaires totaux bruts perçus au cours de la période de référence ;
  • méthode de la règle du maintien de salaire (régime du BTP) : soit le nombre d'heures de travail (effectif ou assimilé) totalisées au cours de la période de référence multiplié par 1/10 du salaire horaire moyen.

C'est le résultat le plus favorable au salarié qui doit être appliqué :

a) Méthode du régime général (l'indemnité selon la règle du 1/10)

Il s'agit de calculer le total de la rémunération brute sans plafond ni abattement acquis par les salariés au cours de la période de référence (soit du 1er avril de l'année précédente au 31 mars de l'année des congés) ; mais tous les éléments de cette rémunération n'entrent pas dans la base de calcul.

Éléments à inclure

Il s'agit de toutes les sommes ayant le caractère de salaire ou d'accessoire de salaire :

  • le salaire de base (qui est la contrepartie directe du travail) ;
  • la rémunération des heures supplémentaires ;
  • les primes et gratifications correspondant à un droit précis du salarié (ex. : prime d'ancienneté, primes de rendement, primes d'objectif, etc.) ;
  • les salaires versés au titre des jours fériés ou des absences exceptionnelles prévus par les conventions collectives du Bâtiment ;
  • les indemnités de préavis effectué et non effectué ;
  • les indemnités de fin de contrat à durée déterminée lorsque celui-ci n'a pas été opposé à la caisse ;
  • les compléments de salaire maladie cadres et ETAM versés directement ou non par l'employeur en application des dispositions des conventions collectives du Bâtiment, pendant 90 jours ;
  • les indemnités attribuées pour des périodes légalement assimilées à du travail effectif (ex. : indemnité de congés payés de l'année précédente, complément de salaire suite à un accident du travail, etc.).

Éléments à exclure

Il s'agit de toutes les sommes n'ayant pas le caractère de salaire ou liées à un risque exceptionnel :

  • les remboursements de frais professionnels, même lorsqu'ils sont forfaitaires : indemnités de trajet et de transport, indemnités de panier ;
  • primes annuelles qui rémunèrent les périodes de travail, sans être réduites par les périodes de congés (ex. : prime de 13e mois versée en fin d'année) ;
  • primes d'intéressement ou de participation versées aux salariés ;
  • indemnités ayant le caractère de prestations sociales : intempéries, activité partielle, indemnités complémentaires allouées en cas de maladie ou d'accident, etc.

La rémunération brute ainsi déterminée servira de base pour le calcul du montant global de l'indemnité. Pour calculer cette indemnité globale de congés payés, il vous suffira de multiplier la rémunération brute totale de la période de référence par 1/10.

b) Méthode du maintien de salaire (régime du BTP)

Pour calculer le salaire horaire moyen, il faut diviser le montant de la dernière paie du salarié par le nombre d'heures payées correspondant. La paie prise en considération doit être normale, étant entendu que les éléments qui la composent doivent être habituels dans leur nature et leur montant.

Ne peut donc être retenue une paie qui comporte :

  • un nombre inhabituel d'heures supplémentaires ;
  • les gratifications annuelles, le 13e mois, etc. ;
  • une prime qui n'est pas régulièrement versée à l'occasion de chaque paie.

Pour les ouvriers, le salaire horaire moyen est exprimé sous la forme d'un taux horaire brut.

Temps de travail = 152 heures mensuelles réglées sur la base d'un taux horaire de 10 €.

4 heures supplémentaires sont effectuées chaque mois : 4 heures réglées sur la base d'un taux majoré à 25 %, soit 12,50 €.

Prime de rendement fixe de 90 € versée chaque mois.

Salaire brut mensuel :

152 heures x 10 € = 1520,00 €

4 heures x 12,50 € = 50,00 €

Prime de rendement = 90,00 €

Total  =1660,00 €

Nombre total d'heures payées : 152 + 4 = 156 heures

Le taux horaire moyen à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est = 1660,00 €/156 heures = 10,64 €

Le montant global de l'indemnité de congés payés sera donc égal au dixième du taux horaire moyen de la dernière paie (10,64 x 1/10 = 1,064), multiplié par le temps de travail, effectif ou assimilés, totalisé au cours de la période de référence.

 À noter que pour les ETAM et les cadres, le taux mensuel est égal au salaire brut mensuel du mois précédant la demande de congé.

2- Paiement et régime de l’indemnité compensatrice de congés payés

Le paiement de l’indemnité

L’indemnité compensatrice de congés payés doit être versée au moment du départ du salarié de l’entreprise, en même temps que le dernier salaire et les autres indemnités de rupture qui pourraient être dues. L’employeur ne peut pas en différer le versement ou s’abstenir de la verser.

Il peut être convenu que le paiement de cette indemnité compensatrice de congés payés soit inclus dans la rémunération du salarié. Toutefois, cette pratique doit être prévue par convention expresse entre l’employeur et le salarié, et ne doit pas avoir pour effet de désavantager le salarié (Cass. soc., 14 novembre 2013, n° 12-14.070).

Le régime

L’indemnité compensatrice de congés payés a le caractère d’un salaire, même lorsqu’elle a été versée par une caisse de congés payés aux héritiers d’un salarié décédé.

L’absence ou le retard de versement par l’employeur peut être contesté par le salarié devant le conseil de prud’hommes dans un délai de 3 ans. Le délai commence à courir à compter de la date d’exigibilité de l’indemnité, c’est-à-dire à l’issue du préavis lorsque le contrat de travail prend fin.

L’indemnité compensatrice de congés payés est saisissable et cessible dans les mêmes conditions que les salaires.

Elle constitue une créance superprivilégiée (niveau de priorité de certaines créances par rapport à d’autres). Elle devra, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, être payée malgré l’existence de toute créance privilégiée, jusqu’à concurrence de deux fois le montant du plafond de la Sécurité sociale (plafond mensuel fixé à 3428 euros pour l’année 2020).

Elle est soumise à cotisations sociales, CSG et CRDS ; ainsi, l’employeur doit, pour la détermination du plafond de cotisations, ajouter le montant de l’indemnité au montant du dernier salaire.

Enfin, elle est soumise à l’impôt sur le revenu. Son régime fiscal est le même que celui des salaires.

C - Questions-réponses (PBD.06-IV)

Pouvez-vous calculer et verser vous-même l'indemnité de congés payés pour un CDD de plus d'1 an dont l'objet est le surcroît d'activité ?

Non, vous ne pouvez calculer et verser l'indemnité de congés payés que si et seulement si le contrat a été enregistré ou a fait l'objet d'un visa de l'Administration qui lui confère une date certaine.

Dans la pratique, il ne s'agit donc que de contrats d'apprentissage ou d'insertion (comme le contrat de professionnalisation), lesquels sont effectivement soumis au visa de l'Administration.

Si vous décidez de calculer et de verser vous-même les indemnités de congés payés à votre apprenti, devrez-vous prévenir la caisse de congés payés ?

Oui, si vous choisissez cette possibilité, vous devez obligatoirement adresser à la caisse un exemplaire original du contrat dans les 8 jours suivant l'enregistrement ou le visa de l'Administr0ation. Si vous ne le faites pas, vous ne pourrez prétendre à bénéficier de l'exception et vous retomberez dans le cas général, c'est-à-dire que vous aurez l'obligation de verser à la caisse la cotisation de congés payés comme pour n'importe quel autre salarié.

Le CDD d’un salarié embauché, d'une durée initialement prévue de plus d'1 an, n'arrive pas à son terme. Pouvez-vous tout de même verser au salarié ses indemnités de congés payés ?

Non, en cas de résiliation d'un contrat de professionnalisation ou d'un contrat d'apprentissage à durée déterminée avant son terme, qui a pour effet de porter la durée du contrat à moins d'une année, vous devrez verser rétroactivement à la caisse de congés payés les cotisations correspondant aux salaires perçus par le travailleur depuis le début de la période de référence en cours. La caisse se chargera de verser elle-même au salarié ses indemnités de congés si celui-ci en fait la demande.

V - Les indemnités de départ et mise à la retraite

A - Quand verser les indemnités de départ et mise à la retraite ? (PBD.06-V)

Le départ en retraite est un mode de rupture du contrat de travail au même titre que le licenciement ou la démission :

  • lorsque c'est le salarié qui en prend l'initiative, on parle de départ en retraite ;
  • lorsque c'est l'employeur qui en prend l'initiative, on parle de mise à la retraite.

Il est toujours nécessaire que l'un ou l'autre en prenne l'initiative : en effet, le fait pour un salarié d'atteindre l'âge légal de la retraite n'entraîne pas la rupture automatique de son contrat de travail.

Vous devez distinguer le départ volontaire à la retraite de la mise à la retraite du salarié, dans la mesure où les règles de calcul et le régime de l'indemnité sont différents.

1-  Départ volontaire à la retraite

Le départ volontaire à la retraite se définit comme la décision du salarié de rompre son contrat de travail pour bénéficier de sa pension vieillesse.

a) Conditions pour bénéficier d’une indemnité de départ volontaire à la retraite

Tout salarié quittant volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite a droit à une indemnité de départ à la retraite, dont le montant varie selon sa rémunération et son ancienneté (C. trav., art. L. 1237-9).

En cas de départ volontaire à la retraite, le salarié bénéficie d’une indemnité légale de mise à la retraite s’il remplit les conditions suivantes :

  • avoir au moins 10 ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1237-9) ;
  • avoir atteint l’âge légal de départ en retraite ;
  • avoir demandé la liquidation de ses droits à pension de retraite (Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 08-41.397). L'employeur est en droit de demander au salarié une attestation de ces liquidations.
 Le départ volontaire à la retraite est possible même si votre salarié ne remplit pas les conditions pour bénéficier d'une retraite à taux plein.

La convention collective ou un accord collectif peuvent prévoir des mesures plus favorables au salarié. Dans le cas des conventions collectives du BTP, le salarié doit remplir des conditions d’âge et d’ancienneté. Le salarié devra percevoir l'indemnité la plus favorable pour lui entre l'indemnité légale et l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite.

b) L’âge de départ en retraite

L’âge légal de départ en retraite

L'âge minimum légal de départ à la retraite est de 62 ans.

Le salarié peut donc demander à partir en retraite lorsqu'il a atteint l'âge requis. Mais il ne bénéficie pas forcément à cette date d'une retraite au taux plein de 50 %. Tout dépend du nombre de trimestres d'activité au cours desquels il a cotisé.

Les exceptions : les départs anticipés

Hors de cette tranche 62-65 ans, un départ anticipé est toutefois possible :

  • pour les personnes ayant commencé à travailler très jeunes et justifiant de très longues carrières ;
  • pour les cadres du BTP, en application des dispositions conventionnelles, dès 55 ans ;
  • pour les personnes handicapées ;
  • pour les salariés ayant été exposés à des facteurs de risques professionnels par le biais du compte personnel de prévention ou souffrant d’une incapacité permanente d’au moins 10 % suite à maladie professionnelle ou accident du travail.

c) La procédure

1re étape : la demande de liquidation de sa retraite

Avant tout, le salarié doit avoir demandé la liquidation de sa pension de vieillesse (C. trav., art. L. 1237-9). Afin de le vérifier, vous pouvez demander une attestation.

2e étape : le salarié notifie son départ à la retraite à son employeur

Comme pour la démission, la loi n’impose pas de formalisme au salarié pour notifier sa décision de départ volontaire à la retraite. La volonté du salarié doit être claire et non équivoque.

Toutefois, les conventions collectives du BTP prévoient que les ETAM et les cadres vous notifient leur départ en retraite par lettre recommandée avec accusé de réception, dont la date de première présentation fixe le point de départ du délai de préavis.

Même si la convention collective des ouvriers ne prévoit pas cette obligation de forme, il sera toutefois préférable, pour des raisons de preuve évidentes, que cette demande soit faite par écrit, lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge.

Si le salarié vous informe oralement de sa décision, n'hésitez pas à lui en demander la confirmation écrite. En effet, en cas de contestation ultérieure du salarié, la responsabilité de la rupture pourrait vous être imputée.

3e étape : accusé de réception de la demande du salarié

Il est conseillé à l'employeur d'adresser au salarié un courrier prenant acte du départ en retraite du salarié et précisant la date de rupture du contrat. Ce courrier peut également prévoir les modalités de restitution du matériel et la renonciation à l'application d'une clause de non-concurrence.

4e étape : le salarié effectue un préavis

Voir d) ci-dessous.

5e étape : établissement de la paie

Il convient de calculer l’indemnité de départ à la retraite légale et conventionnelle puis de verser la plus favorable. En cas de versement d’une indemnité de fin de carrière par BTP-Prévoyance, l’indemnité est versée par PRO BTP directement au salarié mais vous devez vous assurer que son montant est correct.

Un bulletin de paie doit être établi ainsi que tous les documents de fin de contrat. Au terme du préavis, l'employeur doit remettre les documents au salarié.

L'employeur doit également procéder aux formalités par rapport à la caisse des congés payés.

d) Le préavis

Pour savoir si le salarié doit effectuer un préavis et quelle est sa durée, il convient de vérifier son ancienneté à la date d’envoi de sa lettre notifiant son départ à la retraite (Cass. soc., 26 septembre 2006, n° 05-43.841). Par contre, le préavis commence à être décompté au jour de la première présentation de la lettre, non au jour de son envoi.

Pour le calcul de l’ancienneté, se reporter à la section III-A-2 de l’indemnité de licenciement.

Vous devez appliquer le même préavis que celui prévu par la loi en cas de licenciement ou, s'il est plus favorable pour le salarié, celui prévu par les conventions collectives applicables ou les usages en vigueur dans la région ou la profession.

Les conventions collectives applicables aux ETAM et cadres du BTP prévoient un préavis spécifique dans le cadre d'un départ en retraite, mais vous ne pouvez pas les appliquer, ces durées étant moins favorables au salarié que celles prévues en cas de licenciement.

Tableau des durées de préavis applicables en cas de départ volontaire à la retraite :

Ancienneté

Ouvrier

ETAM

Cadre *

Moins de 3 mois

2 jours

1 mois

0

Entre 3 mois et 6 mois

2 semaines

1 mois

0

Entre 6 mois et 2 ans

1 mois

1 mois

1 mois

À partir de 2 ans

2 mois

2 mois

2 mois

* Dans les entreprises où s'applique la CNN des cadres du Bâtiment, les durées légales du tableau s'appliquent également car elles sont plus courtes que la durée conventionnelle de 3 mois prévue, quelle que soit l'ancienneté.

Un ouvrier, embauché le 3 février 2017, envoie sa lettre informant l’employeur de son départ à la retraite le 1er février 2019.

La date de 1re présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception est le 3 février 2019.

Pour calculer le délai de préavis, il convient de se placer au 1er février 2019. Le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté. La durée de son préavis est de 1 mois.

Ce préavis d’un mois débutera le 3 février 2019 et s’achèvera le 2 mars 2019.

2- Mise à la retraite

La mise à la retraite, quant à elle, se définit comme la rupture, par l'employeur, du contrat de travail d'un salarié qui peut bénéficier d'une retraite à taux plein.

a) Le principe

L'employeur peut décider de la mise à la retraite du salarié de manière unilatérale à condition que le salarié soit âgé d’au minimum 70 ans.

Néanmoins, pour les salariés ayant atteint l’âge de liquidation de leur retraite à taux plein (âge variant entre 66 ans et 2 mois et 67 ans), l'employeur peut rompre le contrat de travail par une mise à la retraite s'il suit une procédure très encadrée et en l'absence d'opposition du salarié.

Aussi les conventions collectives des ETAM et des cadres du BTP et l'accord national du 13 avril 2004 qui prévoient la possibilité de mettre à la retraite entre 60 et 65 ans ne sont-ils plus valables.

L'âge de mise à la retraite doit s'apprécier selon les tribunaux à la date d'expiration du contrat de travail, c'est-à-dire au terme du préavis (Cass. soc., 10 octobre 2007, n° 06-42.781). Il vous appartient donc de vérifier avec soin l'âge de chaque salarié.

Si l'employeur ne respecte pas les conditions légales permettant la mise à la retraite, le salarié peut agir devant le conseil des prud'hommes pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

b) Le préavis

La date de 1re présentation du courrier notifiant la mise à la retraite constitue le point de départ du préavis.

L’employeur est tenu de respecter un délai de préavis égal à celui dû en cas de licenciement (C. trav., art. L. 1237-6), sauf dispositions conventionnelles plus favorables au salarié.

Dans le Bâtiment, les durées conventionnelles du préavis indiquées ci-dessous, issues de l'accord collectif national étendu du 13 avril 2004, s'appliquent car elles sont plus longues que celles des préavis légaux.

Ancienneté *

Ouvrier

ETAM

Cadre *

Quelle qu'elle soit

2 mois

3 mois

3 mois

Concernant les cadres, les durées indiquées s'appliquent si l'entreprise adhère à un syndicat professionnel (CAPEB, etc.) ou si elle applique d'elle-même la convention collective des cadres du Bâtiment. À défaut, les durées applicables sont les durées du préavis légal (C. trav., art. L. 1237-6 et L. 1234-1).

Pour rappel, la durée du préavis légal est la suivante (C. trav., art. L. 1234-1) :

  • ancienneté inférieure à 6 mois : durée fixée en fonction de la convention collective ou des usages ;
  • ancienneté comprise entre 6 mois et moins de 2 ans : 1 mois ;
  • ancienneté d’au moins 2 ans : 2 mois.

Au terme du préavis, l'employeur doit remettre des documents au salarié partant à la retraite.

L'employeur doit également procéder aux formalités par rapport à la caisse des congés payés et verser une indemnité de mise à la retraite si le salarié peut y prétendre.

c) La procédure

Âge du salarié au terme du préavis

Principe

Procédure

70 ans

Mise à la retraite d’office possible par l’employeur

L’employeur notifie la décision de mise à la retraite par courrier recommandé avec AR, en respectant un délai de préavis.

Entre 65 et 69 ans (passant progressivement à une tranche 67-69 ans) *

Mise à la retraite possible avec l’accord du salarié

  1. Vérifier que le salarié peut prétendre à la liquidation de sa retraite à taux plein (relevé de carrière).
  2. Interroger par courrier recommandé avec accusé de réception le salarié sur son souhait d'accepter sa mise à la retraite (C. trav., art. L. 1237-5). Demande dans les 3 mois précédant la date d'anniversaire du salarié (C. trav., art. D. 1237-2-1). Demande renouvelable dans les mêmes conditions, chaque année, jusqu'au 69e anniversaire du salarié.
  3. Si réponse négative du salarié dans un délai d'1 mois ou si non-respect de la procédure ci-dessus, l'employeur ne peut procéder à la mise à la retraite du salarié pendant toute l'année qui suit la date d’anniversaire du salarié.
  4. Si absence de réponse du salarié dans le délai d’1 mois ou si réponse positive du salarié, l’employeur peut effectuer la mise à la retraite du salarié.

Entre 60 et 64 ans (passant progressivement à une tranche 60-66 ans) *

Mise à la retraite par l’employeur interdite

 

* L'âge minimal de mise à la retraite est augmenté progressivement pour atteindre 67 ans en 2022.

Pour les salariés nés à partir du 1er juillet 1951, l'âge de 65 ans à partir duquel il est possible de procéder à une mise à la retraite avec l'accord du salarié est progressivement décalé jusqu'à 67 ans.

Année de naissance

Âge minimum de mise à la retraite

1953

66 ans et 2 mois

1954

66 ans et 7 mois

1955

67 ans

Un bulletin de paie doit être établi ainsi que tous les documents de fin de contrat. Au terme du préavis, l'employeur doit remettre les documents au salarié.

L'employeur doit également procéder aux formalités par rapport à la caisse des congés payés.

d) Cas particulier des salariés protégés

La procédure de mise à la retraite est la même que dans le tableau ci-dessus.

Toutefois, s'agissant d'un salarié protégé, certaines particularités sont à respecter : la procédure spéciale applicable en matière de licenciement vaut également en cas de mise à la retraite. Toute mise à la retraite d'un salarié protégé est donc soumise à l'autorisation préalable de l'inspection du travail et éventuellement à la consultation préalable du comité social et économique, même si le salarié protégé a donné son accord dans le cadre de la procédure de mise à la retraite.

En l'absence d'autorisation de l'inspection du travail, la mise à la retraite s'analyse en un licenciement nul.

Outre la sanction de la méconnaissance du statut protecteur, le salarié protégé qui ne demande pas la réintégration dans l'entreprise a le droit d'obtenir les indemnités de rupture, mais aussi une indemnité réparant l'intégralité du préjudice subi au moins égale aux salaires des 6 derniers mois.

L'employeur qui oublie de solliciter une demande d'autorisation auprès de l'inspection du travail ne peut se rétracter et annuler la mise à la retraite.

B - Comment calculer les indemnités de départ et mise à la retraite ? (PBD.06-V)

1- Départ volontaire à la retraite

a) L’indemnité légale de départ volontaire à la retraite

Montant de l’indemnité

L'indemnité minimale légale de départ volontaire à la retraite varie en fonction de l'ancienneté de votre salarié dans l'entreprise, à savoir :

Ancienneté

Montant de l’indemnité légale de départ à la retraite

Moins de 10 ans

0

Après 10 ans

0,5 mois de salaire brut de référence

Après 15 ans

1 mois de salaire brut de référence

Après 20 ans

1,5 mois de salaire brut de référence

Après 30 ans

2 mois de salaire brut de référence

Pour calculer le montant de l'indemnité, vous devez apprécier l'ancienneté du salarié à la date effective de rupture du contrat de travail, c'est-à-dire au terme du préavis.

Un salarié a 19 ans et 11 mois d'ancienneté lorsqu'il vous informe de sa décision de partir en retraite. Au terme de son préavis, son ancienneté sera de 20 ans et 1 mois. Son indemnité de départ volontaire à la retraite sera donc de 1,5 mois (et non pas d'1 mois).

Salaire de référence

Le salaire servant de base au calcul de l'indemnité légale de départ volontaire à la retraite est identique à celui de l'indemnité légale de licenciement.

Vous devez donc utiliser la moyenne mensuelle la plus avantageuse pour le salarié entre :

  • 1/12 de la rémunération brute totale (primes comprises) des 12 derniers mois précédant le licenciement ;
  • 1/3 de la rémunération des 3 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail. Le montant des primes (annuelles ou exceptionnelles) versées durant cette période doit être calculé au prorata.

Régime fiscal et social

L'indemnité de départ à la retraite présente la nature de complément de salaire.

L’indemnité de départ à la retraite est soumise à cotisations sociales, à CSG-CRDS et à impôt sur le revenu. La part soumise à CSG-CRDS ne bénéficie pas de l'exonération de 1,75 % pour frais professionnels.

Une exception existe lorsque l’indemnité est versée dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Dans ce cas, elle est :

  • exonérée d’impôt sur le revenu ;
  • exonérée de cotisations sociales dans la limite de deux plafonds annuels de la Sécurité sociale (soit 82 272 euros en 2020) ;
  • soumise à CSG et CRDS uniquement pour la fraction d’indemnité excédant le minimum légal ou conventionnel.

Calculs

Exemple 1 : salarié à temps complet

Un comptable de 62 ans part à la retraite. Il a passé 23 ans dans l’entreprise. Au cours des 12 derniers mois, il a perçu 35 000 euros, dont 10 500 euros sur les 3 derniers mois. Dans ces 10 500 euros, est comprise une prime annuelle de bilan de 3000 euros.

Le montant de son indemnité de départ à la retraite se calcule ainsi :

Salaire moyen sur 12 mois : 35 000/12 = 2916,67 €

Salaire moyen sur 3 mois : [(10 500 - 3000) + (3000 x 3/12)]/3 = 2750 €

On retiendra donc en salaire de base la somme de 2916,67 euros. Ayant 23 ans d’ancienneté, il bénéficie d’un mois et demi de salaire.

L’indemnité à lui verser sera donc de : 2916,67 x 1,50 = 4375 €.

Exemple 2 : salarié ayant travaillé à temps partiel et à temps complet

Lorsque le salarié travaille à temps partiel, l’indemnité de départ à la retraite est calculée de la même façon que pour un temps complet.

Lorsque le salarié a travaillé à temps partiel et à temps complet dans l’entreprise, l’indemnité est calculée au prorata de chaque période (C. trav., art. L. 3123-5).

Un salarié a travaillé 17 ans dans une entreprise dont 10 ans à temps complet et 7 ans à temps partiel (100 heures par mois). Son salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 1500 euros pour 100 heures, soit 2275,05 euros pour un temps complet (151,67 heures).

Il a donc droit à une indemnité égale à 1 mois de salaire, calculée de la façon suivante :

(1500 x 7/17) + (2275.05 x 10/17) = 1955.91 €

Avec 7 = nombre d’années à temps partiel, 10 = nombre d’années à temps complet et 17 = nombre d’années totales d’ancienneté.

b) L’indemnité conventionnelle de départ à la retraite

L’indemnité de fin de carrière des ouvriers du Bâtiment

L'ouvrier qui remplit les conditions lui permettant de faire valoir des droits à la retraite à taux plein auprès du régime général bénéficie, lors de son départ, d'une indemnité de départ à la retraite versée par BTP-Prévoyance. Cette indemnité, calculée et versée par BTP-Prévoyance (PRO BTP), varie en fonction de l'ancienneté du salarié dans la profession (années d'affiliation au régime de prévoyance de BTP-Prévoyance). On parle alors d'indemnité de fin de carrière (IFC). Cette indemnité est versée directement par PRO BTP au salarié.

Bénéficient de l'indemnité de départ de base les ouvriers qui terminent leur carrière :

  • en qualité de salarié dans une entreprise du Bâtiment adhérente à PRO BTP Prévoyance ;
  • en maladie ou en invalidité, sous réserve que la suspension de leur contrat de travail fasse immédiatement suite à une période d'emploi dans une entreprise du Bâtiment adhérente au régime professionnel de prévoyance PRO BTP ;
  • indemnisés au titre du régime d'assurance, sous la même réserve. La durée d'affiliation prise en compte pour le calcul de l'indemnité est alors arrêtée à la date de rupture du dernier contrat de travail dans une entreprise de Bâtiment relevant du régime professionnel de prévoyance ;
  • après avoir obtenu de la CARSAT (caisse d'assurance retraite et de la santé au travail) le bénéfice de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante. Les salariés peuvent alors bénéficier au moment de leur cessation d'activité du versement anticipé de l'indemnité de fin de carrière, calculée sur la base de l'ancienneté acquise au moment de la rupture du contrat de travail (accord de branche du 25 juin 2014).

Le montant de cette indemnité est fonction du salaire de référence BTP-Prévoyance et de la durée d'affiliation à cet organisme, celle-ci déterminant le nombre de salaires de référence à attribuer :

Nombre de salaires de référence (SR*)

Durée d'affiliation

300

10 ans

Durée continue précédant immédiatement la cessation d'activité

700

entre 20 et 25 ans

Durée totale d'affiliation dont au moins une période d'activité après 50 ans

1050

entre 25 et 30 ans

1400

30 ans et plus

* SR = 5,80 euros au 1er juillet 2019.

L'indemnité ainsi calculée représente un minimum garanti à l'ouvrier. PRO BTP lui versera soit l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite, soit, si elle est plus forte, l'indemnité légale de départ à la retraite.

Vous devez vous assurer dans tous les cas que l'indemnité perçue par le salarié est au moins égale à l'indemnité légale de départ à la retraite et, s'il y a lieu, régler l'éventuel complément.

L'ancienneté prise en compte et la rémunération servant de base au calcul de cette indemnité sont les mêmes que celles retenues pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement.

Si un salarié prend sa retraite de façon anticipée dans les conditions permises suite à une exposition à l’amiante, il a droit à l’indemnité conventionnelle de départ en retraite même s’il n’a pas atteint la condition d’âge prévue par la convention (Cass. soc., 13 janvier 2009, n° 07-42.346).

L’indemnité conventionnelle de départ en retraite des ETAM et des cadres

La convention collective nationale des ETAM du Bâtiment et celle des cadres du Bâtiment prévoient le versement d'une indemnité conventionnelle de départ en retraite pour tous les ETAM et les cadres :

  • ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise ;
  • et procédant effectivement à la liquidation de leur retraite.

Le salarié doit bénéficier du versement par l'employeur de la somme la plus importante entre celle prévue par la loi et celle fixée par la convention collective.

Dans le cas des ETAM et des cadres, les dispositions prévues par les conventions collectives du BTP sont plus avantageuses que les dispositions légales :

Ancienneté

Indemnité conventionnelle de départ à la retraite

 

CCN des ETAM

CCN des cadres

De 2 ans révolus jusqu'à 10 ans d'ancienneté

1/10 de mois

par année d'ancienneté

1,5/10 de mois

par année d'ancienneté

Pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté

1,5/10 de mois

par année d'ancienneté

3/10 de mois

par année d'ancienneté

Montant maximum de l'indemnité

5 mois

8 mois

Pour le calcul des indemnités de départ en retraite, les dispositions à retenir pour déterminer l'ancienneté et le salaire de référence sont identiques à celles retenues pour le calcul des indemnités conventionnelles de licenciement.

Les fractions d'année sont comptées au 1/12 le plus proche (CCN ETAM du Bâtiment, art. 8-10 et 8-1 ; et CCN cadres du Bâtiment, art. 7-10 et 7-11).

Particularité : ce barème est applicable aux départs à la retraite des ETAM et des cadres âgés de moins de 60 ans qui justifient d'une longue carrière et partent à leur initiative en retraite, dans le cadre des mesures mises en place à cet effet par la loi Fillon (accord de branche du 13 avril 2004).

Cas particulier : la convention collective régionale d'Île-de-France

Le salarié partant à la retraite de façon volontaire et procédant effectivement à la liquidation de sa retraite peut bénéficier d'une indemnité de départ spécifique si la convention collective régionale d'Île-de-France s'applique au contrat de travail.

Le salarié doit bénéficier du versement par l'employeur de la somme la plus importante entre celle prévue par la loi, par la convention nationale et celle fixée par la convention régionale.

Calcul de l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite des cadres prévue par la CCR Île-de-France

Ancienneté du salarié

Montant minimal de l'indemnité de départ en retraite

(cotisation à la retraite égale à 8 %)

Montant minimal de l'indemnité de départ en retraite

(cotisation à la retraite supérieure à 13 %)

À partir de 5 ans d'ancienneté et jusqu'à 10 ans d'ancienneté

1 mois de salaire brut plus 2/10 par année d'ancienneté (à compter de la 5e année d'ancienneté)

0,5 mois de salaire brut plus 14/100 par année d'ancienneté (à compter de la 5e année d'ancienneté)

Au-delà de 10 ans d'ancienneté

2 mois de salaire brut plus 27/100 par année d'ancienneté (à compter de la 10e année d'ancienneté

Montant plafonné à 10 mois de salaire brut

0,5 mois de salaire brut plus 14/100 par année d'ancienneté (à compter de la 5e année d'ancienneté)

Montant plafonné à 5 mois  de salaire brut

Les fractions d'année sont comptées au 1/12 le plus proche (CC cadres Bâtiment d'Île-de-France, art. 20).

L'ancienneté prise en compte intègre toute la durée de présence du salarié dans l'entreprise, y compris, en cas d'engagements successifs, les périodes dont la rupture est imputable au salarié.

Régime social et fiscal de l’indemnité conventionnelle de départ en retraite

Le régime social et fiscal de l’indemnité conventionnelle de départ en retraite est similaire au régime social et fiscal de l’indemnité légale de départ en retraite. Pour apprécier le régime fiscal et social des indemnités de rupture, il est conseillé de procéder à l'analyse dans l'ordre suivant : appréciation de la part soumise à impôt sur le revenu puis appréciation de la part soumise à cotisations sociales et, enfin, appréciation de la part soumise à CSG-CRDS.

Indemnité

Régime social

Régime fiscal

CSG-CRDS

Départ à la retraite hors plan
de sauvegarde
de l’emploi (PSE)

Assujettissement à toutes les cotisations sociales
(part salariale et part patronale)

Imposable

OUI

sur la totalité au même titre que les salaires, sans abattement d’assiette

Départ à la retraite dans le cadre
d’un PSE

Totalement exclue de l’assiette de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS

Exonérée de l’impôt sur
les revenus en totalité

Exonérée dans la limite
du montant de l’indemnité légale de licenciement ou conventionnelle de départ à la retraite. La fraction assujettie doit être au moins égale à celle soumise aux cotisations de Sécurité sociale

Cessation volontaire des fonctions
des dirigeants

Assujettie
à toutes les cotisations sociales (part patronale
et part salariale).

Imposable

OUI

sur la totalité au même titre que les salaires sans abattement

Préretraite amiante

Exonération de toutes les cotisations sociales (part patronale et part salariale)

Exonération de l’impôt
sur les revenus en totalité

Exonération totale

2- Mise à la retraite

Le salarié doit percevoir l'indemnité la plus favorable pour lui entre l'indemnité légale et l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite.

Pour les entreprises qui n'appliquent pas les conventions collectives des cadres du Bâtiment et des Travaux publics, le salarié percevra l'indemnité légale de départ à la retraite (voir étape 2).

a) L’indemnité légale de mise à la retraite

Tout salarié mis à la retraite a droit à une indemnité, dont le montant varie selon sa rémunération et son ancienneté. Cette indemnité ne peut être inférieure à celle prévue en matière de licenciement (C. trav., art. L. 1237-9).

L’indemnité légale de mise à la retraite est donc égale à l’indemnité légale de licenciement (voir fiche sur l’indemnité de licenciement).

Calcul de l'indemnité légale de mise à la retraite

Ancienneté du salarié

Montant minimal de l'indemnité de mise à la retraite

Jusqu'à 10 ans d'ancienneté

1/4 de mois de salaire brut par année d'ancienneté

Au-delà de 10 ans d'ancienneté

1/3 de mois de salaire brut par année d'ancienneté au-delà de 10 ans

b) L’indemnité conventionnelle de mise à la retraite

Indemnité de fin de carrière versée aux ouvriers

Les ouvriers mis à la retraite à partir de 65 ans révolus ont droit à une indemnité versée par BTP-Prévoyance, dont le montant est calculé sur la base du barème fixé par le règlement de prévoyance (art. 21.2), en fonction de l'ancienneté du salarié dans la profession (c'est-à-dire le nombre d'années d'affiliation au régime de prévoyance de BTP-Prévoyance)  augmentée d'une indemnité complémentaire calculée en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, à partir de 2 ans révolus et à raison de 0,7/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise.

Pour un ouvrier du BTP comptant entre 10 années continues et moins de 20 années d'affiliation à BTP-Prévoyance (catégorie ouvriers), l'indemnité est égale à 300 SR (SR = salaire de référence du régime ouvrier de BTP-Prévoyance dont la valeur est fixée chaque année par l'organisme).

Pour un ouvrier du BTP ayant au moins 20 ans d'affiliation à BTP-Prévoyance (catégorie ouvriers), avec au moins une période d'activité salariée après 50 ans :

  • de 20 à 25 ans : l'indemnité est égale à 700 SR ;
  • de 25 à 30 ans : l'indemnité est égale à 1050 SR ;
  • au-delà de 30 ans : l'indemnité est égale à 1400 SR.

L'indemnité minimale qui est versée au salarié lors de sa mise à la retraite ne peut toutefois être inférieure à l'indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1234-9).

Vous devez donc vérifier que l'indemnité versée par BTP-Prévoyance est au moins équivalente à l'indemnité légale de licenciement et, éventuellement, régler le complément.

Indemnité conventionnelle des ETAM et cadres

Salaire de référence

Pour les ETAM et les cadres, la rémunération servant au calcul des indemnités de mise en retraite ou de départ volontaire est celle du dernier mois ayant précédé la date de notification du départ à la retraite, augmentée, en cas de rémunération variable, du 1/12 du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.

La rémunération variable s'entend de la différence entre le montant de la rémunération totale du salarié pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le salarié au cours de ces 12 mois.

Le montant des sommes à prendre en compte est la rémunération brute afférente à cette période figurant sur la DSN.

Calcul de l'ancienneté

Pour le calcul des indemnités de mise à la retraite, les dispositions à retenir pour déterminer l'ancienneté et le salaire de référence sont identiques à celles retenues pour le calcul des indemnités conventionnelles de licenciement (voir partie sur les indemnités de licenciement).

Si, sur instruction de son entreprise, un ETAM ou un cadre passe définitivement ou pour un temps limité dans une autre entreprise, il n'y aura pas discontinuité dans le calcul de l'ancienneté et des avantages y afférents, que le salarié reste définitivement dans la seconde entreprise ou reprenne sa place dans la première. Toutefois, s'il reste définitivement dans la seconde entreprise, celle-ci prend en charge l'ancienneté acquise dans la première. Ces instructions doivent être confirmées à l'intéressé par les deux entreprises.

Le contrat de travail, un accord d'entreprise ou un usage peuvent prévoir un montant d'indemnité encore plus avantageux en cas de départ volontaire ou de mise à la retraite.

Montant de l’indemnité des ETAM

Les ETAM ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, mis à la retraite à partir de 65 ans révolus, ont droit à une indemnité conventionnelle de mise à la retraite versée par l'entreprise (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.8), soit :

  • 1,5/10 de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 ans révolus jusqu'à 10 ans d'ancienneté ;
  • 2,5/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Le montant de cette indemnité est plafonné à 8 mois de salaire (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.7).

Les fractions d'année sont comptées au 1/12 le plus proche (CCN ETAM du Bâtiment, art. 8-7).

Cette indemnité doit être comparée à l'indemnité légale. La plus favorable doit être retenue et être versée par l'employeur.

L'indemnité conventionnelle versée lors de la mise à la retraite ne se cumule pas avec les indemnités conventionnelles de licenciement, notamment avec celles versées au salarié à l'occasion d'une rupture antérieure dans la même entreprise (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.14).

Lorsque le salarié ETAM a été précédemment ouvrier, l'employeur peut obtenir le remboursement partiel de l'indemnité de retraite versée. Ce remboursement est assuré par PRO BTP, à hauteur d'une partie de l'indemnité de fin de carrière offerte aux ouvriers.

Pour obtenir cette prise en charge, vous devez en faire la demande expresse auprès de PRO BTP. La demande ne peut être accueillie que sous les conditions suivantes :

  • l'ancien ouvrier doit avoir été promu ETAM dans l'entreprise même dans laquelle il cesse le travail ;
  • le salarié doit avoir une durée d'affiliation BTP-Prévoyance, catégorie « Ouvrier », d'au moins 20 ans, dont une période d'activité après 50 ans, puis de façon continue, à BTP-Prévoyance, section ETAM, jusqu'au jour de sa cessation d'activité ;
  • le salarié doit terminer sa carrière à temps complet ou en maladie ;
  • le salarié doit avoir perçu une indemnité de départ en retraite de la part de son employeur.
Pour une secrétaire, statut employé, percevant 2000 euros brut, le montant de l'indemnité de mise à la retraite à lui verser est le suivant :

Pour une ancienneté de 13 ans :

  • indemnité légale de licenciement = (1/5 x 2000) x 13 + (2/15 x 2000) x 3 = 6000 € ;
  • indemnité conventionnelle de mise à la retraite = (1,5/10 x 2000 x 10) + (2,5/10 x 2000 x 3) = 4500 €.

Dans ce cas, c'est donc l'indemnité légale de licenciement qu'il convient de verser.

Pour une ancienneté de 20 ans :

  • indemnité légale de licenciement = (1/5 x 2000) x 20 + (2/15 x 2000) x 10 = 10 667 € ;
  • indemnité conventionnelle de mise à la retraite = (1,5/10 x 2000 x 10) + (2,5/10 x 2000 x 10) = 8000 €.

Dans ce cas, c'est donc encore l'indemnité légale qu'il convient de verser.

Montant de l’indemnité des cadres

Les cadres ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, mis à la retraite à partir de 65 ans révolus, peuvent prétendre au versement par leur entreprise de l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite, calculée selon leur ancienneté, à raison de :

  • 2/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise, à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans d'ancienneté ;
  • 5/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise, pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Les fractions d'année sont comptées au 1/12 le plus proche (CCN cadres du Bâtiment, art. 7-7).

Cette indemnité ne peut dépasser la valeur de 12 mois de salaire (CCN des IAC du 1er juin 2004, art. 7.8).

L'ancienneté et les appointements pris en compte pour le calcul de cette indemnité sont ceux définis par la convention collective pour le calcul de l'indemnité de licenciement des cadres (CCN des IAC du 1er juin 2004, art. 7.7).

Au-delà de 2 ans, vous devez comparer le montant de l'indemnité légale de licenciement et le montant de l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite et verser la plus favorable des deux au salarié.

Pour un cadre percevant le même salaire mensuel (2000 euros brut), le montant de l'indemnité de mise à la retraite à lui verser est le suivant :

Pour une ancienneté de 13 ans :

  • indemnité légale de licenciement = (1/5 x 2000) x 13 + (2/15 x 2000) x 3 = 6000 € ;
  • indemnité conventionnelle de mise à la retraite = (2/10 x 2000 x 10) + (5/10 x 2000 x 3) = 7000 €.

Dans ce cas, c'est donc l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite qu'il convient de verser.

Pour une ancienneté de 20 ans :

  • indemnité légale de licenciement = (1/5 x 2000 x 20) + (2/15 x 2000 x 10) = 10 667 € ;
  • indemnité conventionnelle de mise à la retraite = (2/10 x 2000 x 10) + (5/10 x 2000 x 10) = 14 000 €.

Dans ce cas, c'est donc encore l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite qu'il convient de verser.

Régime social et fiscal

Pour apprécier le régime fiscal et social des indemnités de rupture, il est conseillé de procéder à l'analyse dans l'ordre suivant : appréciation de la part soumise à impôt sur le revenu puis appréciation de la part soumise à cotisations sociales et, enfin, appréciation de la part soumise à CSG-CRDS.

Indemnité

Régime social

Régime fiscal

CSG-CRDS

Mise à la retraite dans le cadre
ou non d’un PSE

Exclue de l'assiette dans la limite :

- du montant de l’indemnité légale ou conventionnelle ;

- ou de 2 PASS *.

Soumise à une contribution patronale de 50 % sur la totalité du montant

Exclue de l’assiette dans les limites suivantes :
- soit le montant de l’indemnité de mise à la retraite conventionnelle ou légale ;

- soit 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute (année civile précédant la rupture) ou, si elle est supérieure, 50 % de l’indemnité versée
sans que le montant exclu de l’assiette ne puisse excéder 5 PASS *.

Exclue de l'assiette dans la limite :

- du montant de l’indemnité légale ou conventionnelle ;

- ou de 2 PASS * et de la fraction exonérée de cotisations sociales (assujettie à concurrence de la fraction soumise à cotisations sociales).

 * Plafond annuel de la Sécurité sociale.

Les indemnités de mise à la retraite supérieures à un plafond sont soumises à CSG-CRDS pour leur totalité. Ce plafond est égal à 10 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale. Compte tenu du montant important des sommes visées, cela concerne tout particulièrement les mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail. La part soumise à CSG-CRDS ne bénéficie pas de l'exonération de 1,75 % pour frais professionnels.

L'employeur doit également verser une contribution exceptionnelle à l'URSSAF, égale à 50 % du montant brut de l'indemnité perçue par le salarié (CSS, art. L. 137-12).

Les démarches administratives obligatoires

Vous devez remettre à votre salarié les documents liés à la fin de son contrat, à savoir son certificat de travail ainsi que son dernier bulletin de paie. Vous pouvez éventuellement faire signer un reçu pour solde de tout compte par le salarié.

Vous devez également verser une contribution additionnelle, fixée à 50 % des indemnités versées au titre de la mise à la retraite, à l'URSSAF au bénéfice de la caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS).

À ce titre, vous devez faire figurer l'assiette et le montant de la contribution sur le bordereau récapitulatif des cotisations ainsi que sur le tableau récapitulatif annuel (annexe de la déclaration annuelle des données sociales).

Vous êtes également tenu de préciser dans la DSN les salariés ayant été mis à la retraite (nombre, âge, etc.) pendant la période concernée par la déclaration.

c) Tableau récapitulatif

Montant des indemnités de départ et de mise à la retraite des ETAM et des cadres

ETAM : CCN du 12 juillet 2006, art. 8.8, 8.10 et 8.11

IAC : CCN du 1er juin 2004, art. 7.8, 7.10 et 7.11 

Mise à la retraite à partir de l'âge de 65 ans

Catégorie

Ancienneté dans l'entreprise

Barème applicable 

Plafonnement de l'indemnité

ETAM 

Entre 1 an et 2 ans d'ancienneté

Barème de l'indemnité légale de licenciement : 1/5 de mois par année d'ancienneté

8 mois de salaire

À partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans *

Barème de l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite :

- 1,5/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise ;

Au-delà de 10 ans *

- 2,5/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise, pour les années au-delà de 10 ans.

Cadres

Entre 1 an et 2 ans d'ancienneté

Barème de l'indemnité légale de licenciement : 1/5 de mois par année d'ancienneté

12 mois de salaire

À partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans *

Barème de l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite :

- 2/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise ;

Au-delà de 10 ans *

- 5/10 de mois par année d'ancienneté dans l'entreprise, pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Départ à la retraite

ETAM

Plus de 62 ans

 

5 mois de salaire

2 ans révolus et jusqu'à 10 ans

1/10 de mois par année d'ancienneté

Au-delà de 10 ans d'ancienneté

1,5/10 de mois par année d'ancienneté, pour les années au-delà de 10 ans

Moins de 62 ans **

Barème conventionnel ci-dessus à la condition que la résiliation du contrat par le salarié soit suivie de la liquidation effective de la retraite *

Cadres

Plus de 62 ans

 

8 mois de salaire

2 ans révolus et jusqu'à 10 ans

1,5/10 de mois par année d'ancienneté

Au-delà de 10 ans d'ancienneté

3/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans

Moins de 62 ans **

Barème conventionnel ci-dessus à la condition que la résiliation du contrat par le salarié soit suivie de la liquidation effective de la retraite *

* L'indemnité légale de licenciement, si elle est plus favorable que l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite, doit être versée au salarié.

** ETAM ou cadres partant à la retraite à leur initiative dans le cadre du dispositif « Longues carrières » mis en place par la loi Fillon, c'est-à-dire remplissant les conditions posées pour bénéficier d'une retraite à taux plein avant l'âge de 62 ans (loi du 21 août 2003, art. 23).

C - Quels sont les cas particuliers ? (PBD.06-V)

1- Le cas particulier des accidents du travail ou maladies professionnelles

Peut-on mettre à la retraite un salarié en arrêt consécutif à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ?

La mise à la retraite d’un salarié pendant une période de suspension consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle est impossible. Cette mise à la retraite décidée par l’employeur dans ces conditions est considérée comme nulle (Cass. soc., 27 janvier 2009, n° 07-45.290).

Peut-on mettre à la retraite un salarié déclaré inapte ?

Dans le cadre d’une procédure d’inaptitude, l’employeur peut rompre le contrat de travail si le reclassement du salarié est impossible ou si le salarié a refusé le poste proposé.

Quand le salarié remplit les conditions pour une mise à la retraite, l’employeur a ainsi le choix du mode de rupture : le licenciement ou la mise à la retraite. Attention, dans les deux cas et lorsque l’inaptitude fait suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, l’employeur devra verser l’indemnité spéciale (c'est-à-dire l’indemnité légale de licenciement multipliée par 2) si le salarié a été déclaré inapte à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Toutefois, si le mode de rupture choisi est la mise à la retraite, l’employeur doit quand même tenter de reclasser le salarié. Il ne peut pas se contenter d’attendre que le salarié atteigne l’âge légal de mise à la retraite, même en le rémunérant (Cass. soc., 3 mai 2006, n° 04-40.721).

2- La reprise de l’emploi ultérieur, le plan de sauvegarde de l’emploi, la faute grave

L'employeur peut-il exiger le remboursement de l'indemnité de départ volontaire à la retraite si le salarié reprend ultérieurement un emploi ?

Non, l'indemnité de départ volontaire à la retraite reste acquise au salarié s'il a réellement demandé le bénéfice de sa retraite.

La faute grave commise par le salarié au cours de son préavis le prive-t-elle de son indemnité ?

Non, l'indemnité de départ volontaire ou de mise à la retraite reste acquise.

En revanche, si vous sanctionnez cette faute grave par la rupture anticipée du préavis, l'ancienneté de votre salarié servant au calcul de l'indemnité sera réduite.

Peut-on partir en retraite dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ?

Cela est tout à fait possible, mais le départ volontaire à la retraite du salarié dans ce cadre ne lui permettra pas de percevoir l'indemnité conventionnelle de licenciement. Il s'agit bien là d'un départ volontaire à l'initiative du salarié.

En revanche, elle sera due si c'est l'employeur qui saisit l'occasion de ce plan de sauvegarde pour mettre le salarié à la retraite.

3- Les autres calculs particuliers

Les indemnités de départ volontaire à la retraite et de mise à la retraite doivent-elles tenir compte des périodes à temps partiel et à temps complet du salarié ?

Oui. Comme pour les indemnités de licenciement, les indemnités de départ volontaire ou de mise à la retraite, qu'elles soient d'origine légale ou conventionnelle, sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi effectuées à temps partiel et à temps complet.

Un salarié ayant 25 ans d'ancienneté dont les 3 dernières années passées à mi-temps part volontairement à la retraite. Le salaire moyen de référence est de 1500 euros sur la base d'un mi-temps, donc 3000 euros pour un plein temps.

Le salaire moyen servant au calcul de l'indemnité de départ en retraite est donc déterminé de la façon suivante :
(3000 x 22/25) + (1500 x 3/25) = 2820 €

L'indemnité brute de départ volontaire à la retraite est donc égale à : 2820 x 1,5 = 4230 €.

Mon salarié finit sa carrière en qualité d’ETAM. Toutefois, au début de sa carrière, il a été ouvrier. Quelle indemnité verser ?

L’employeur devra verser l’indemnité prévue pour les ETAM.

Toutefois, lorsque le salarié ETAM a été précédemment ouvrier, l'employeur peut obtenir le remboursement partiel de l'indemnité de retraite versée. Ce remboursement est réalisé par PRO BTP, à hauteur d'une partie de l'indemnité de fin de carrière offerte aux ouvriers.

Pour obtenir cette prise en charge, vous devez en faire la demande expresse auprès de PRO BTP. La demande ne peut être accueillie que sous les conditions suivantes :

  • l'ancien ouvrier doit avoir été promu ETAM dans l'entreprise même dans laquelle il cesse le travail ;
  • le salarié doit avoir une durée d'affiliation BTP-Prévoyance, catégorie « Ouvrier », d'au moins 20 ans, dont une période d'activité après 50 ans, puis de façon continue, à BTP-Prévoyance, section ETAM, jusqu'au jour de sa cessation d'activité ;
  • le salarié doit terminer sa carrière à temps complet ou en maladie ;
  • le salarié doit avoir perçu une indemnité de départ en retraite de la part de son employeur.

VI - Indemnité de rupture conventionnelle du CDI, spécifique de rupture du CDD et transactionnelle

A - Indemnité de rupture conventionnelle individuelle (PBD.06-VI)

1- Comment la calculer ?

Le salarié doit percevoir une indemnité spécifique de rupture conventionnelle à l'occasion de la rupture conventionnelle individuelle de son contrat de travail.

Le montant de cette indemnité ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement, ou à celui de l'indemnité conventionnelle de licenciement lorsqu'il est plus élevé (C. trav., art. L. 1237-13).

a) Ancienneté

Pour le calcul du montant de cette indemnité, il convient de prendre en compte l'ancienneté du salarié à la date de rupture effective du contrat.

Pour déterminer la date de rupture du contrat de travail (qu'il faut indiquer dans la convention de rupture), vous devez tenir compte :

  • d'un délai de rétractation de 15 jours calendaires ;
  • d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables dont l'Administration dispose pour homologuer la convention.

Ces délais de rétractation et d'instruction commencent à courir au lendemain, d'une part, de la date de signature de la convention de rupture (pour le délai de rétractation) et, d'autre part, au lendemain de la réception de la demande d'homologation (pour le délai d'instruction par la DIRECCTE).

Lorsque ces délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Pour respecter ces délais, n'oubliez pas que vous devez tenir compte des délais postaux d'acheminement (environ 3 jours en cas de courrier recommandé avec accusé de réception).

Il s’agit de la date de rupture au plus tôt.

En effet, il est possible de conclure une rupture conventionnelle avec une date de rupture très éloignée de la date de conclusion de la convention : par exemple, 6 mois après. Dans ce cas, il conviendra de ne pas commettre d’erreur et de calculer l’ancienneté à la date de rupture du contrat de travail.

Il n’y a pas de condition minimale d’ancienneté pour bénéficier de l’indemnité de rupture : lorsqu'un salarié totalise moins de 8 mois d'ancienneté, il bénéficie du versement de l'indemnité de rupture au prorata du nombre de mois de présence.

b) Salaire de référence

Il convient de prendre en compte les salaires non encore échus. La détermination de la base de calcul est identique à celle utilisée pour l'indemnité de licenciement. Ainsi, il convient de prendre en compte les 3 ou 12 derniers mois de salaire, comme pour le calcul de l’indemnité de licenciement, en prenant le plus avantageux pour le salarié (C. trav., art. R. 1234-4).

c) Formule de calcul

1er cas : le salarié a plus de 8 mois d'ancienneté (à la date de rupture du contrat de travail)

Il aurait droit à une indemnité légale en cas de licenciement (C. trav., art. R. 1234-2), et éventuellement à une indemnité conventionnelle (si plus de 2 ans d'ancienneté dans les conventions collectives du BTP).

Il convient de calculer les deux indemnités et de partir sur la base de la plus avantageuse des deux.

Se reporter à la section III-B sur l’indemnité de licenciement.

2e cas : le salarié a moins de 8 mois d'ancienneté dans l'entreprise (à la date de rupture du contrat de travail)

En cas de licenciement, il ne pourrait prétendre à aucune indemnité.

Néanmoins, en cas de rupture conventionnelle, il ne peut pas être prévu d'indemnité nulle.

Il est donc admis par l'Administration que l'indemnité de licenciement légale soit calculée au prorata des mois de présence du salarié pour le calcul de l'indemnité de rupture conventionnelle.

Vous devez donc calculer l'indemnité légale pour 1 an d'ancienneté puis la proratiser en fonction de la présence du salarié dans l'entreprise.

Un salarié a 6 mois d’ancienneté à la date de rupture du contrat de travail. Son salaire de référence est de 2000 euros brut. Le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle est calculé ainsi :

Indemnité légale de rupture conventionnelle : (2000 x 1/4) x 6/12 = 250 euros.

 2- Quel est le régime fiscal et social de l’indemnité ?

Une fois l'homologation accordée par l'Administration, vous pouvez rompre le contrat sans préavis, au plus tôt le lendemain de l'homologation, à la date que vous aurez convenue avec le salarié.

Lors de l'établissement de son bulletin de solde de tout compte, vous devrez indiquer l'indemnité de rupture conventionnelle au même titre qu'une indemnité de licenciement.

Le régime social et fiscal appliqué à l'indemnité est différent selon que le salarié est en droit ou non de bénéficier d'une pension de vieillesse d'un régime de retraite légalement obligatoire.

a) Cas du salarié qui n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse d'un régime légalement obligatoire

Salarié ayant plus de 8 mois d’ancienneté

L'indemnité de rupture conventionnelle suit le même régime fiscal et social que l'indemnité de licenciement.

Impôt sur le revenu

Cotisations sociales

CSG-CRDS

- exonération dans la limite du montant de l'indemnité prévu par la loi ou par la convention collective ;
- si la somme versée est supérieure à ce montant, exonération soit dans la limite de 50 % de l'indemnité totale, soit, si plus avantageux, dans la limite du double de la rémunération annuelle brute de l'année précédente (avec un plafond fixé à six fois le plafond annuel de la Sécurité sociale applicable au jour du versement de l'indemnité) ;
- assujettissement pour la fraction de l'indemnité dépassant les plafonds ci-dessus.

Exonération de la part de l'indemnité non imposable sur le revenu, dans la limite de deux fois le plafond annuel de Sécurité sociale.

Exonération de la part exonérée de cotisations sociales, dans la limite du montant légal ou conventionnel de l'indemnité de rupture conventionnelle. Le montant soumis à CSG-CRDS doit toujours être au minimum égal au montant soumis à cotisations sociales.


Si l'indemnité atteint 10 fois le plafond annuel de Sécurité sociale (405 240 € en 2019), l'indemnité est soumise à CSG-CRDS dès le 1er euro.

La part soumise à CSG-CRDS ne bénéficie pas de l'exonération de 1,75 % pour frais professionnels.

L'indemnité de rupture conventionnelle est soumise à forfait social au taux de 20 % pour sa partie exonérée de charges sociales (y compris la partie exonérée de charges sociales mais soumise à CSG-CRDS) (CSS, art. L. 137-15). Cette part correspond au montant de l'indemnité conventionnelle ou, à défaut, de l'indemnité légale de licenciement, dans la limite de deux plafonds annuels de la Sécurité sociale (soit 82 272 euros en 2020).

Les indemnités supérieures à 10 plafonds restent assujetties à CSG-CRDS dès le premier euro (CSS, art. L. 136-2, II, 5°).

Cas n° 1 : indemnité de rupture conventionnelle correspondant à l’indemnité légale

Un ouvrier reçoit une indemnité de rupture conventionnelle de 2500 euros, correspondant au minimum légal. Cette indemnité est exonérée d'impôt sur le revenu, exonérée de cotisations sociales et exonérée de CSG-CRDS. Elle est intégralement soumise au forfait social.

Cas n° 2 : indemnité de rupture conventionnelle supérieure au minimum légal

Un ouvrier reçoit une indemnité de rupture conventionnelle de 6000 euros, supérieure de 3500 euros au minimum légal. Cette indemnité est exonérée d'impôt sur le revenu, exonérée de cotisations sociales et soumise à CSG-CRDS sur 3500 euros. Elle est intégralement soumise au forfait social.

Cas n° 3 : indemnité de rupture conventionnelle supérieure au minimum légal et dépassant deux PASS

Un cadre reçoit une indemnité de rupture conventionnelle de 83 000 euros. Le montant minimal conventionnel s'élève à 15 000 euros. Sa rémunération annuelle brute se monte à 40 000 euros.

Cette indemnité est :

  • exonérée d'impôt sur le revenu car l’indemnité de rupture n’excède pas le double de la rémunération annuelle brute du salarié ;
  • soumise à cotisations sociales à hauteur de 728 euros (fraction dépassant deux PASS) : 83 000 - 82 272 = 728 euros ;
  • soumise à CSG-CRDS à hauteur de 65 000 euros (fraction dépassant l'indemnité conventionnelle) : 82 000 – 15 000 = 67 000 euros.

Le forfait social sera dû sur 82 272 euros correspondant au montant de l'indemnité de rupture conventionnelle exonéré de cotisations sociales (deux plafonds annuels de la Sécurité sociale).

Salarié ayant moins de 8 mois d’ancienneté

Les salariés ayant moins de 8 mois d'ancienneté ont droit, au minimum, à une indemnité de rupture conventionnelle calculée au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise.

L'ACOSS précise que, à défaut de montant légal susceptible d'être retenu (un salarié licencié alors qu'il a moins de 8 mois d'ancienneté n'a pas droit à l'indemnité légale de licenciement), l'indemnité de rupture conventionnelle homologuée est exonérée :

  • de CSG et de CRDS : dans la limite du montant de l'indemnité légale de licenciement calculée au prorata du nombre de mois de présence sur l'année ;
  • de cotisations : dans les limites applicables à l'indemnité de licenciement (double de la rémunération perçue l'année précédant la rupture ou moitié de l'indemnité versée).

Circ. DSS/DGPD/SD5B n° 2009-210, du 10 juillet 2009 (régime social des indemnités de rupture conventionnelle)

b) Cas du salarié qui est en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse d'un régime légalement obligatoire

L'indemnité de rupture conventionnelle homologuée bénéficie du même régime social et fiscal que l'indemnité de départ volontaire à la retraite, c'est-à-dire qu'elle est intégralement soumise à charges sociales, CSG-CRDS et impôt sur les revenus. Elle est toutefois exonérée du forfait social.

Cela concerne les salariés qui ont droit à une pension à taux plein (50 %) ou à taux minoré.

En conséquence :

  • aucune indemnité versée à un salarié âgé d'au moins 62 ans ne peut bénéficier de l'exonération dans la mesure où, à compter de cet âge, un salarié peut demander la liquidation de sa retraite même s'il ne bénéficie pas du nombre de trimestres pour prétendre au taux plein ;
  • de plus, pour les salariés âgés de 57 à 62 ans, l'employeur doit demander au salarié concerné par le projet de rupture conventionnelle de lui fournir un document établi par la CARSAT, caisse d'assurance retraite et de la santé au travail attestant de sa situation à l'égard des droits à retraite. Ce document doit pouvoir être présenté par l'entreprise en cas de contrôle ultérieur par l'URSSAF.

En effet, les indemnités versées à un salarié susceptible de bénéficier du dispositif de départ anticipé longue carrière ne seront pas non plus exonérées de cotisations sociales, de CSG et de CRDS.

c) Les sanctions possibles

En cas de mauvais calcul de l'indemnité de rupture conventionnelle homologuée, vous risquez de vous voir refuser l'homologation si l'indemnité est trop faible ou de devoir payer des cotisations sociales sur une partie de l'indemnité si celle-ci est trop élevée.

Par ailleurs, en cas de mauvaise application des régimes social et fiscal liés à cette indemnité, vous risquez une réintégration des bases non cotisées par les organismes sociaux, avec majorations de retard et autres pénalités.

3- Questions-réponses

Puis-je accepter de verser l'indemnité de rupture conventionnelle demandée expressément par le salarié alors qu'elle est inférieure à l'indemnité conventionnelle de licenciement ?

Non. Vous devrez alors proposer le minimum applicable. Même s'il s'agit d'une demande du salarié, le respect des minimums est une obligation légale et la non-application de ces dispositions entraînera automatiquement le refus de l'homologation.

Le salarié peut-il agir en justice pour contester le montant de l'indemnité versée ?

Oui. La Cour de cassation admet que le salarié puisse agir en justice pour réclamer le montant de l'indemnité minimale qui lui est dû lorsque celui-ci a été mal calculé. Il peut faire cette action sans demander l'annulation de la rupture conventionnelle.

B - Indemnité de rupture conventionnelle collective (PBD.06-VI)

1- Comment la calculer ?

La rupture conventionnelle collective permet de rompre un contrat de travail de manière négociée, dans le cadre d'un accord collectif, sans qu'elle puisse être imposée par l'employeur ou le salarié.

Le montant et les modalités de calcul de l’indemnité de rupture sont définis par l’accord collectif, sans pouvoir être inférieure à l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1237-19-1). 

Se reporter à la section III-B sur l’indemnité de licenciement.

2- Quel est le régime fiscal et social de l’indemnité ?

L’indemnité de rupture versée à l'occasion d'une rupture conventionnelle collective est totalement exonérée d'impôt sur le revenu. Elle est également exonérée de charges sociales et de CSG-CRDS dans la limite de 2 fois le plafond annuel de Sécurité sociale en vigueur à la date du versement de l'indemnité.

Toutefois, si elle est supérieure à 10 fois le plafond annuel de Sécurité sociale, elle est assujettie aux cotisations sociales et CSG-CRDS dès le 1er euro (CSS, art. L. 136-1-1 III 5° a).

Contrairement à l’indemnité de rupture conventionnelle individuelle, elle n’est pas soumise au forfait social de 20 %.

3- Quand la verser ?

L’indemnité de rupture conventionnelle collective est versée lors de la rupture du contrat de travail.

C - Indemnité spécifique de rupture du CDD pour inaptitude (PBD.06-VI)

1- Quand la verser ?

Un salarié en contrat de travail à durée déterminée peut être déclaré inapte par le médecin du travail.

Dans ce cas, l’employeur doit rechercher toutes les possibilités de reclassement conformes aux recommandations du médecin du travail, comme pour les salariés en contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-20).

La consultation des représentants du personnel avant de faire les propositions de reclassement est obligatoire dans les cas d’inaptitude d’origine professionnelle et non professionnelle (C. trav., art. L. 1226-2, L. 1226-10 et L. 1226-20).

Par exception, aucune recherche de reclassement ne doit être opérée en cas d'avis définitif d'inaptitude d'origine professionnelle précisant que le maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à la santé du salarié, ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi. L'employeur n'a pas à consulter les représentants du personnel mais doit verser au salarié une indemnité de rupture au moins égale au double de l'indemnité de licenciement, ainsi que l'indemnité de précarité de 10 %. Il n'y a aucune obligation pour l'employeur de réaliser un entretien préalable avec le salarié concerné (Cass. soc., 21 octobre 2013, avis n° 15013).

L’employeur dispose d’un délai d’1 mois à compter de la date de l’examen médical constatant l’inaptitude pour rechercher un reclassement (C. trav., art. L. 1226-4-2 et L. 1226-20).

À l’issue du délai d’1 mois, plusieurs cas se présentent :

  • soit le salarié accepte le nouveau poste, le contrat se poursuit alors aux nouvelles conditions ;
  • soit le salarié refuse les solutions de reclassement, l’employeur pourra rompre le CDD ;
  • soit l’entreprise ne dispose d’aucune solution de reclassement : l’employeur pourra rompre le CDD ;
  • soit le salarié n’est pas reclassé ou le contrat n’est pas rompu : l’employeur devra reprendre le versement du salaire habituel à l’issue du délai d’1 mois (C. trav., art. L. 1226-4-2).
 La rupture anticipée du CDD d’un salarié protégé nécessite l’autorisation préalable de l’inspection du travail (C. trav., art. L. 2412-2 à L. 2412-10 et L. 2412-13) et, dans certains cas, la consultation du comité social et économique.

2- Comment la calculer ?

Le montant de l’indemnité spécifique varie en fonction de l’origine professionnelle ou non de l’inaptitude :

  • en cas d’inaptitude non professionnelle, le montant de l’indemnité spécifique est égal au montant de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1226-4-3) ;
  • en cas d’inaptitude d’origine professionnelle, le montant de l’indemnité spécifique est égal au double de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1226-20).

Le versement de l’indemnité n’est soumis à aucune condition d’ancienneté. Aussi devra-t-elle être versée au prorata si le salarié a moins de 8 mois d’ancienneté.

Cette indemnité de rupture est versée selon les mêmes modalités que l'indemnité de précarité (C. trav., art. L. 1243-8), à savoir :

  • elle est versée à l’issue du contrat, en même temps que le dernier salaire ;
  • elle doit être mentionnée sur le bulletin de salaire correspondant.

De plus, si le CDD ouvre droit à l’indemnité de précarité, l’employeur devra verser à la fois l’indemnité spécifique et l’indemnité de précarité.

L'indemnité spécifique de rupture du CDD est soumise au même régime social et fiscal que l'indemnité de licenciement.

Se reporter à la section III-B sur l’indemnité de licenciement.

D - L’indemnité transactionnelle (PBD.06-VI)

La transaction est souvent utilisée afin de résoudre les éventuels litiges, actuels ou à venir, lors de la rupture du contrat de travail (quelle que soit la nature de la rupture : licenciement ou démission, retraite, etc.). Elle résulte, pour les deux parties, d'une volonté de mettre un terme de façon amiable à un litige qui les oppose.

Pour vous, la transaction est le moyen de s'assurer contre un procès devant le conseil de prud'hommes.

Pour votre salarié, elle est une compensation financière due au renoncement d'une action en justice. Le salarié perçoit ainsi une indemnité dite « transactionnelle ».

Une transaction ne peut être réalisée que postérieurement à la rupture du contrat de travail d'un salarié. Elle se distingue ainsi de la rupture conventionnelle qui constitue un mode de rupture à part entière du contrat.

La transaction est régie par les dispositions du Code civil (C. civ., art. 2044 et suiv.).

1- Comment la calculer ?

L'indemnité transactionnelle représente une somme d'argent pour dédommager le salarié de la rupture du contrat.

Elle est distincte des sommes attribuées au titre du paiement du solde de tout compte.

En revanche, le montant alloué à l'indemnité transactionnelle ne doit pas être inférieur aux indemnités qu'aurait touchées le salarié devant le conseil des prud'hommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la transaction peut être rendue nulle.

La transaction doit impérativement comporter des concessions réciproques. Transiger implique, en effet, que chaque partie renonce à certaines de ses prétentions.

Ces concessions réciproques doivent être réelles (renonciation à une action en justice, renonciation à retenir la faute grave à l'encontre du salarié, modification d'une clause de non-concurrence, etc.) et chiffrables. Ainsi, vous ne pouvez pas vous contenter de verser au salarié une indemnité transactionnelle légèrement supérieure à l'indemnité légale ou conventionnelle à laquelle le salarié aurait eu droit en ne transigeant pas.

Une indemnité totale de 2286 €, versée à un salarié qui avait déjà droit à 1805 € d'indemnité de licenciement, a été jugée dérisoire et a conduit à la nullité de cette transaction. En effet, dans ce cas, l’indemnité transactionnelle est de 481 euros, ce qui est insuffisant.

Par conséquent, il convient en premier lieu de calculer précisément les indemnités légales auxquelles le salarié a droit puis d’évaluer un montant d’indemnité transactionnelle compensant le renoncement du salarié à toute action en justice portant sur l’objet de la transaction.

2- Quel est le régime fiscal et social de l’indemnité ?

Les régimes sociaux et fiscaux des indemnités transactionnelles sont différents de ceux des indemnités « classiques » dues à la rupture du contrat : ainsi, les montants sont assujettis à la CSG-CRDS pour la partie supérieure aux minimums conventionnels ou légaux d'indemnités de licenciement.

Le régime social et fiscal des indemnités transactionnelles varie selon leur nature :

  • si l'indemnité transactionnelle correspond à un élément de salaire (exemple : versement d'un rappel de salaire), elle est soumise aux charges sociales et à imposition comme l'élément de salaire concerné ;
  • si l'indemnité transactionnelle correspond à des dommages-intérêts, elle est considérée comme une majoration de l'indemnité de rupture versée avant la signature de la transaction. Le montant de l'indemnité transactionnelle doit être cumulé avec celui de l'indemnité versée préalablement et soumis au même régime social et fiscal que cette dernière.

Lorsque la rupture n'a pas donné lieu à versement d'une indemnité (exemple : licenciement pour faute grave), l'indemnité transactionnelle doit suivre le régime de l'indemnité qui aurait pu être perçue par le salarié (licenciement classique).

Le forfait social, appliqué sur l'indemnité de rupture conventionnelle, ne concerne pas, en principe, l'indemnité transactionnelle. Il ne doit s'appliquer que lorsque la transaction est intervenue postérieurement à une rupture conventionnelle et lorsque les indemnités transactionnelles correspondent à des rappels ou à des majorations d'indemnités de rupture conventionnelle (circ. ACOSS n° 2013-19, du 28 mars 2013).

Deux décisions de justice sont venues préciser que l'indemnité transactionnelle versée à la suite d'une rupture anticipée de CDD était assujettie en totalité aux cotisations de Sécurité sociale et à l'impôt sur le revenu car celle-ci ne figure pas dans la liste limitative des indemnités de rupture exonérées par le Code général des impôts.

Par ailleurs, les versements des indemnités transactionnelles étant soumis aux règles fiscales et donc vérifiables par les URSSAF, en cas de non-respect de leur déclaration à Pôle emploi, un redressement peut intervenir sur ces sommes.

3- Questions-réponses

La conclusion d’une transaction a-t-elle un impact sur les allocations chômage ?

La transaction n'est pas une rupture du contrat de travail mais un moyen de régler les litiges suite à cette rupture établie.

Par conséquent, les indemnités perçues par le salarié ou la transaction elle-même n'ont aucun effet sur le droit à percevoir des allocations chômage par Pôle emploi.

Dans tous les cas :

  • si le salarié est licencié, l'indemnité transactionnelle peut avoir pour effet non pas de priver le salarié de ses droits au chômage, mais de subir un différé dans les versements des allocations du fait de la carence qui prend en compte le montant transactionnel en plus du solde de tout compte ;
  • si le salarié démissionne ou quitte la société de lui-même, il est, en principe, privé de ses droits aux allocations chômage, sauf si la démission est considérée comme légitime au regard de Pôle emploi.

Pour la partie employeur, il est obligatoire de mentionner le montant des indemnités transactionnelles sur l'attestation à remettre à Pôle emploi (c'est ce montant qui entrera dans le calcul du délai de carence).

Nous avons conclu une transaction avec notre salarié sans faire état de notre positionnement sur le versement de l’indemnité de non-concurrence. Faut-il régler cette indemnité dans les conditions prévues au contrat de travail ?

La transaction ne règle que les différends qui s'y trouvent compris et les obligations destinées à s'appliquer postérieurement à la rupture du contrat ne sont pas affectées par la transaction si celle-ci ne comporte aucune disposition y faisant référence. Vous devez donc continuer à verser l’indemnité de non-concurrence dans les conditions prévues par le contrat de travail.

Mon salarié conteste la rupture de CDD pour faute grave. Puis-je conclure une transaction ?

Bien sûr. La signature d'une transaction n'est pas réservée aux seuls CDI. Là encore, un litige doit exister entre l'employeur et le salarié : c'est le cas ici puisque ce dernier conteste la qualification, voire l'existence de la faute grave que vous lui imputez.

D'autre part, la transaction ne peut intervenir qu'une fois la rupture du contrat effective, ce qui implique le fait d'attendre que le salarié ait retiré la lettre par laquelle vous lui notifiez la rupture de son CDD.

En ce qui concerne la condition de la « concession réciproque », le salarié étant privé de son indemnité de précarité de par sa faute grave, vous pouvez par exemple la lui accorder en indemnité transactionnelle.

L'indemnité transactionnelle sera, dans ce cas, assujettie aux cotisations sociales et à l'impôt sur le revenu.

VII - ANNEXE : Tableau des indemnités selon le type de rupture

A - Les ruptures de CDD (PBD.06-VII)

Le tableau ci-dessous récapitule, selon le type de rupture d’un CDD, les indemnités pouvant être versées.

Il convient ensuite de se reporter à chaque partie du dossier pour vérifier les conditions de versement.

 

Indemnité compensatrice CP

Indemnité précarité

Indemnité compensatrice égale aux rémunérations que le salarié aurait dû percevoir jusqu'au terme du contrat (C. trav., art. L. 1243-4).

Indemnité de spécifique de rupture égale à l’indemnité de licenciement (C. trav. art. L. 1226-4-3)

Indemnité spécifique de rupture égale au double de l’indemnité de licenciement (C. trav. art. L. 1226-20)

Rupture du CDD pendant la période d’essai

X

X

     

Fin de CDD à l’échéance du terme

X

X

     

Rupture anticipée d’un CDD d’un commun accord

X

X

     

Rupture anticipée d’un CDD pour faute grave

X

       

Rupture anticipée du CDD pour force majeure

X

 

X

   

Rupture anticipée du CDD motivée par l'embauche du salarié sous CDI

X

       

Fin de CDD pour inaptitude d’origine non professionnelle

X

X

 

X

 

Fin de CDD pour inaptitude d’origine professionnelle

X

X

   

X

 

B - Les ruptures de CDI (PBD.06-VII)

Le tableau ci-dessous récapitule, selon le type de rupture d’un CDI, les indemnités pouvant être versées.

Il convient ensuite de se reporter à chaque partie du dossier pour vérifier les conditions de versement.

 

Indemnité compensatrice CP

Indemnité compensatrice de préavis ou préavis effectué

Indemnité équivalente au préavis

Indemnité de licenciement

Indemnité spéciale de licenciement

Indemnité de départ en retraite

Indemnité de mise à la retraite

Indemnité de rupture conventionnelle

Démission

X

X

           

Licenciement pour motif personnel ou économique

X

X

 

X

       

Licenciement faute grave ou lourde

X

             

Licenciement inaptitude non professionnelle

X

   

X

       

Licenciement inaptitude professionnelle

X

 

X

 

X

     

Licenciement pour fin de chantier

X

X

 

X

       

Départ volontaire à la retraite

X

X

     

X

   

Mise à la retraite par l’employeur

X

X

       

X

 

Rupture conventionnelle individuelle

X

           

X

Rupture conventionnelle collective X             X
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