|  Vous êtes confronté aux absences de deux de vos salariés. En effet, M. X est en arrêt maladie depuis plus de 8 mois et son médecin vient de prolonger une nouvelle fois son arrêt de travail. Par ailleurs, M. Y s'absente très fréquemment. Au cours de l'année, il a cumulé plus de sept arrêts de travail, ceci représentant une absence totale de près de 4 mois. Or, votre entreprise connaît un accroissement important de son activité et il vous est difficile de pallier leurs absences. Que pouvez-vous faire ? Est-il possible de rompre les contrats de travail de ces deux salariés et, si oui, à quelles conditions et selon quelles modalités ? Etape
1 -
Connaître et comprendre le principe
Le licenciement d'un salarié en raison de son état de santé est interdit. En effet, ceci constituerait une mesure discriminatoire. Les juges ont cependant admis le fait que l'employeur puisse décider de licencier un salarié en absence prolongée ou ayant des absences fréquentes et répétées pour maladie. Mais c'est à la seule condition que celles-ci perturbent le bon fonctionnement de l'entreprise et rendent nécessaire son remplacement définitif. Ce n'est pas la maladie qui constitue le motif du licenciement, mais la désorganisation de l'entreprise qui en résulte et la nécessité de remplacer l'absent en effectuant une embauche à durée indéterminée.  attention
Lorsque l'absence prolongée du salarié est la conséquence d'un harcèlement moral, l'employeur ne peut pas se prévaloir de la perturbation que cette absence a causée au fonctionnement de l'entreprise. Etape
2 -
Vérifier et justifier la perturbation dans le bon fonctionnement de l'entreprise
Si le salarié est licencié, c'est parce que son absence désorganise l'entreprise. Vous devrez donc être en mesure de le justifier dans votre lettre de licenciement : la nature des fonctions et la qualification du salarié constituent un premier critère ; la désorganisation sera plus facilement démontrable lorsque le salarié est cadre, s'il a des compétences particulières, une formation spécifique rendant son remplacement temporaire ou la répartition de ses tâches plus délicats ; la taille et le secteur de votre entreprise sont également à prendre en compte : on estime la désorganisation plus importante dans une petite entreprise et dans un secteur d'activité connaissant une pénurie de main-d'oeuvre ; il est nécessaire de prouver que l'absence du salarié perturbe l'entreprise elle-même et pas uniquement le service du salarié ; évidemment, il faudra aussi s'appuyer sur la durée de l'absence ou, dans le cas d'absences répétées, sur la fréquence et le nombre de celles-ci ; enfin, il est important de justifier la perturbation de l'entreprise par la surcharge de travail qui pèse sur les autres salariés, l'éventuel mécontentement des clients, les délais de formation importants des personnes amenées à reprendre les tâches de l'absent, les erreurs ou retards qui ont pu survenir.
attentionLes absences répétées ou prolongées de votre salarié ne peuvent conduire à son licenciement que si elles désorganisent votre entreprise dans sa globalité. En principe, la désorganisation du seul service du salarié ne suffit pas. Néanmoins, le licenciement est justifié si le seul service perturbé est essentiel à l'entreprise. Par exemple, un service de la paie a été jugé essentiel dans le fonctionnement d'une entreprise. Etape
3 -
Montrer la nécessité de remplacer le salarié absent de manière définitive
Vous devez pouvoir démontrer que le remplacement du salarié absent par un salarié embauché à durée indéterminée est devenu nécessaire. Ainsi, il n'est pas envisageable de recruter un salarié en intérim ou en CDD. Il n'est pas suffisant non plus, pour remplacer le salarié, de faire appel à une société de prestations de services. De même, si vous êtes parvenu à faire fonctionner normalement votre entreprise en redistribuant les tâches à d'autres salariés, votre licenciement ne sera pas justifié. Ce sera également le cas si vous vous êtes contenté de confier le poste à un salarié déjà présent dans l'entreprise, même si vous embauchez un CDD par ailleurs. À défaut de remplacement définitif du salarié absent de manière répétée pour maladie, le licenciement motivé par les dysfonctionnements de l'entreprise résultant de ces absences sera dépourvu de cause réelle et sérieuse. En revanche, si le remplacement en interne donne lieu à l'embauche d'un salarié en CDI sur un autre poste, la condition sera remplie. Il n'est pas nécessaire que le recrutement ait eu lieu au moment du licenciement. En revanche, il faut que la recherche d'un candidat ait commencé et que l'embauche s'effectue dans un délai raisonnable après la rupture du contrat (moins de 3 mois). Etape
4 -
Effectuer la procédure de licenciement
Vous devrez suivre la procédure classique de licenciement : convocation à un entretien préalable par envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception, respect du délai de 5 jours ouvrables minimum entre la 1re présentation de cette lettre et le jour de l'entretien préalable, respect d'un délai de 2 jours ouvrables entre l'entretien et l'envoi de la notification de licenciement. Vous devrez verser au salarié son indemnité de licenciement et de préavis si le salarié est en mesure de l'effectuer. En revanche vous n'avez pas à verser à votre salarié d'indemnité de congés payés puisque c'est la caisse des congés qui s'en chargera. | | | |
| | N'oubliez pas de vérifier la convention collective qui se rattache à votre salarié
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| | Ils ne jouent aucun rôle spécifique dans cette procédure, hormis une éventuelle assistance lors de l'entretien préalable au licenciement.
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| | Il est essentiel de démontrer de façon claire la désorganisation de l'entreprise causée par l'absence du salarié. Faute de quoi, le licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse et les dommages et intérêts pourraient varier entre 1 et 20 mois de salaire selon l'ancienneté du salarié si votre effectif est d'au moins 11 salariés. Cette indemnité peut être remplacée par une réintégration si les deux parties sont d'accord.
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| | Pensez bien à réaliser l'embauche définitive après la notification du licenciement
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| | L'embauche du remplaçant peut-elle être réalisée par la conclusion d'un CDD ?
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C. trav., art. L. 1132-1 (interdiction des mesures discriminatoires)
Conventions collectives nationales des ouvriers du Bâtiment du 8 octobre 1990, art. 6.12 (arrêt de travail pour maladie ou accident)
Convention collective nationale des ETAM du Bâtiment du 12 juillet 2006, art. 6.3 (incidence de la maladie ou de l'accident sur le contrat de travail)
Convention collective des cadres du Bâtiment du 20 novembre 2015, art. 5.3 (prestation maladie, incidence de la maladie ou de l'accident sur le contrat de travail)
Convention collective nationale des ouvriers des Travaux publics du 15 décembre 1992, art. 6.12 (arrêt de travail pour maladie ou accident)
Convention collective des ETAM des Travaux publics du 12 juillet 2006, art. 6.3 (incidence de la maladie ou de l'accident sur le contrat de travail)
Convention collective des cadres des Travaux publics du 20 novembre 2015, art. 5.4 (prestations maladie, incidence de la maladie ou de l'accident sur le contrat de travail) 
Cass. soc., 16 septembre 2009, n° 08-41.841 (service paie essentiel dans le fonctionnement de l'entreprise)
Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-11.052 (en cas de clause de garantie d'emploi en faveur des salariés malades, c'est la date de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui sera retenue pour vérifier que le délai de protection est respecté)
Cass. soc., 13 mai 2015, n° 13-21.026 (le licenciement d'un salarié malade absent n'est possible que sous réserve de prouver la perturbation de l'entreprise)
Cass. soc., 20 mai 2015, n° 14-10.270 (le salarié incarcéré qui ne prévient pas l'employeur de son absence, sans prouver que cela lui était impossible, commet une faute)
Cass. soc., 27 janvier 2016, n° 14-10.084 (est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de la salariée en arrêt de travail dont l'absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l'entreprise, dès lors que l'employeur n'a pas procédé au remplacement définitif)
Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-21.682 (le délai de remplacement d'un salarié licencié pour absence prolongée doit être inférieur à 3 mois)
Cass. soc., 1er février 2017, n° 15-17.101 (l'absence prolongée d'un salarié ne justifie un licenciement que si elle perturbe le fonctionnement de l'entreprise dans sa globalité)
Cass. soc., 23 mai 2017, n° 14-11.929 (lorsque l'absence du salarié perturbe un seul service, le licenciement est justifié si ce service est essentiel à l'entreprise)
Cass. soc., 30 janvier 2019, n° 17-31.473 (pas de licenciement si le harcèlement moral est la cause de l'absence prolongée) |
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