Cassation sociale, 19 octobre 2016, n° 14-26.281 cassation sociale - Editions Tissot

Jurisprudence sociale

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Cassation sociale, 19 octobre 2016, n° 14-26.281

Est justifiée la résiliation judiciaire dont l’employeur s'est affranchi des dispositions relatives à la réduction du temps de travail durant 8 ans, malgré le fait que l'inspection du travail l'avait alerté sur les droits du salarié, démontrant la mauvaise foi de l’employeur. Ces manquements étaient d'une gravité telle que la poursuite du contrat de travail était impossible.

Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du mercredi 19 octobre 2016
N° de pourvoi: 14-26281
Non publié au bulletin Rejet

Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président
SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat(s)


 

Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 septembre 2014), que M. X... a été engagé par la société Zonino-Ercoli le 5 janvier 1994 en qualité de clerc ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes dont une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il a été licencié en cours de procédure le 27 juin 2011 ;

Sur le premier moyen pris en sa première branche, le deuxième moyen pris en ses quatrième à septième branches, les troisième et quatrième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyen annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen pris en sa seconde branche :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une somme alors, selon le moyen, que l'objet du litige est déterminé par les écritures des parties ; que M. X... faisait valoir qu'il était fondé à solliciter « le règlement des quatre heures supplémentaires rémunérées mais non majorées, jusqu'au mois d'août 2006, date à laquelle l'employeur a finalement accepté d'appliquer les 35 heures » ; qu'après avoir exposé en détail le calcul des sommes dues, M. X... concluait qu'il lui était dû « la somme de 741, 56 euros à titre des majorations sur heures supplémentaires, outre la somme de 74, 15 euros à titre des congés payés y afférents » ; que la cour d'appel a pourtant énoncé que M. X... avait accompli « un dépassement de 20 heures supplémentaires chaque semaine » et que pour cette raison l'employeur restait « débiteur d'un rappel de salaires de 6 776, 90 euros, sans préjudice des congés payés afférents, au titre de ces majorations légales » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, violant l'article 4 du code de procédure civile » ;


Mais attendu que l'employeur reprochant à l'arrêt d'avoir statué sur des choses non demandées devait, non se pourvoir en cassation, mais présenter une requête à la juridiction qui a statué, en application des dispositions des articles 463 et 464 du code de procédure civile ; que le moyen n'est pas recevable ;

Sur le deuxième moyen pris en ses première à troisième branches :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation du contrat de travail au 27 juin 2011 et de le condamner au paiement de sommes en conséquence alors, selon le moyen :

1°/ que la cour d'appel a considéré que la société Zonino-Ercoli était débitrice d'une « importante dette salariale » à l'égard de M. X... et en a déduit que les « manquements persistants » étaient « d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de la société » ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au paiement de la majoration des heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef du dispositif prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et allouant des indemnités à M. X..., en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°/ que la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en s'abstenant de caractériser en quoi l'absence de paiement de la majoration de quatre heures supplémentaires par semaine, payées mais non majorées, évaluées par le salarié à la somme totale de 741, 56 euros sur une durée de cinq ans, outre les congés payés y afférents, était susceptible de constituer un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des articles 1184 du code civil et L. 1231-1 du code du travail ;

3°/ que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était fondée, le licenciement étant, dans ce cas, non avenu ; qu'en pareil cas, le salarié ne peut prétendre aux indemnités attachées aux seuls motifs de son licenciement ; qu'ainsi, l'indemnité spéciale de licenciement, égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail, n'est
due qu'en cas de licenciement prononcé en raison de l'impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail ou du refus non abusif par le salarié inapte de l'emploi proposé ; qu'une telle indemnité
n'est pas due en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par les juges ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la société Zonino-Ercoli à payer à M. X... l'indemnité majorée de licenciement aux motifs que le salarié était toujours en arrêt de travail au jour de la rupture de son contrat de travail, à la suite d'un accident du travail ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'elle prononçait la résiliation du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9, L. 1226-12 et L. 1226-14 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que l'employeur s'était affranchi des dispositions relatives à la réduction du temps de travail, nonobstant le fait que les services de l'inspection du travail l'avaient alerté sur les droits du salarié, ce dont elle a déduit que les faits démontraient la mauvaise foi d'un employeur rétif, depuis huit ans, aux réclamations de son salarié et aux injonctions des services de l'inspection du travail, la cour d'appel, a ainsi fait ressortir, quel que soit le montant de la créance salariale, que les manquements de l'employeur étaient d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail ;

Attendu ensuite, qu'ayant constaté que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement en raison d'une inaptitude consécutive à un accident professionnel, la cour d'appel, qui a prononcé la résiliation du contrat de travail à la date de sa rupture, en a exactement déduit que le salarié pouvait prétendre au bénéfice de l'indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Zonino-Ercoli aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Zonino-Ercoli et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Zonino-Ercoli

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société à verser la somme de 58. 482, 72 euros à M. X... ;

AUX MOTIFS QUE M. X... est réputé avoir été au service de la société Zonino-Ercoli, huissiers de justice associés, en qualité de clerc, du 5 janvier 1994 au 27 juin 2011, date à laquelle il a été licencié pour inaptitude consécutive à un accident professionnel ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce salarié invoque le non-paiement, pour partie, de sa rémunération ; que son conseil verse aux débats le courrier comminatoire d'un contrôleur du travail, daté du 30 mars 2007, imposant à l'employeur de payer ce salarié 10 % de 17, 33 heures par semaine pour la période du 1er janvier 2002 au 31 juillet 2006 ou d'indiquer le nombre de jours de RTT accordés par substitution ; que le salarié verse aux débats un second courrier du même contrôleur du travail, daté du 12 septembre 2007, enjoignant les deux huissiers d'avoir à répondre à son premier courrier resté lettre morte depuis cinq mois et demi ; que par un courrier recommandé réceptionné le 14 novembre 2007, le salarié déplorait, encore à cette date, l'absence de régularisation effective des majorations d'heures supplémentaires à laquelle il avait droit ; que M. X... a saisi le juge social d'une demande enregistrée le 26 novembre 2007 aux fins d'obtenir le paiement de l'intégralité de son salaire et l'annulation de cette sanction ; que pour l'employeur, s'il est acquis que du 1er janvier 2002 au 31 juillet 2006 M. X... travaillait 39 heures par semaine sans percevoir la majoration de 10 % sur les heures supplémentaires, pour autant ce salarié a bénéficié de repos compensateurs le remplissant de ses droits ; que pour le démontrer le conseil de l'employeur verse aux débats l'attestation, régulière en la forme, de Mme Y..., secrétaire au sein de l'étude, qui déclare avoir pris deux jours et demi par an de RTT de 2002 à 2006, puis les attestations des salariés A..., B..., C...et D...; que ces attestations sont de pure complaisance pour être rédigées sur un modèle identique, au surplus, elles sont inopérantes car deux jours et demi par année de RTT ne compensent pas un dépassement de 20 heures supplémentaires accomplies chaque semaine ; que l'examen des bulletins de paie établit que les congés pris par M. X... furent les suivants : congés 2001/ 2002 : 30, 5 jours, congés 2002/ 2003 : 33 jours, congés 2003/ 2004 : 36 jours, congés 2004/ 2005 : 29 jours, congés 2005/ 2006 : 36, 5 jours, totaux figurant sur les bulletins de salaire ; que la somme de ces congés exclut l'application d'une RTT de substitution ; que c'est la raison pour laquelle l'employeur reste débiteur d'un rappel de salaire de 6. 776, 09 euros, sans préjudice des congés payés afférents, au titre de ces majorations légales ;

1°) ALORS QU'il n'était pas contesté par la société Zonino-Ercoli que les bulletins de paie initialement adressés à M. X... ne mentionnaient pas tous les jours de congés pris par le salarié, et notamment les journées de RTT prises au titre du repos compensateur des heures supplémentaires (concl., p. 16 et 17) ; que l'employeur faisait en revanche valoir que M. X... avait bénéficié de ces journées de repos compensateur, puisqu'il avait pris plus de congés payés que ceux auxquels il avait droit selon la convention collective applicable ; que la société Zonino-Ercoli justifiait ses prétentions en produisant des décomptes précis des jours de congés pris par le salarié ; que la cour d'appel n'a cependant pas recherché, comme il lui était demandé, s'il ressortait des décomptes produits que le salarié avait pris des journées de repos compensateur, mais s'est contentée de se fonder sur ses bulletins de paie pour en déduire que le nombre de jours de congés qui y étaient mentionnés excluait l'application de RTT de substitution (arrêt, p. 4) ; qu'en statuant ainsi, sans procéder à la rechercher demandée ni vérifier si, en pratique, malgré le nombre de jours de congés indiqués sur les bulletins de paie, le salarié avait pris des jours de repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 212-5 II du code du travail ;

2°) ALORS QU'en tout état de cause l'objet du litige est déterminé par les écritures des parties ; que M. X... faisait valoir qu'il était fondé à solliciter « le règlement des quatre heures supplémentaires rémunérées mais non majorées, jusqu'au mois d'août 2006, date à laquelle l'employeur a finalement accepté d'appliquer les 35 heures » (concl., p. 19) ; qu'après avoir exposé en détail le calcul des sommes dues, M. X... concluait qu'il lui était dû « la somme de 741, 56 € à titre des majorations sur heures supplémentaires, outre la somme de 74, 15 € à titre des congés payés y afférents » (concl., p. 20) ; que la cour d'appel a pourtant énoncé que M. X... avait accompli « un dépassement de 20 heures supplémentaires chaque semaine » (arrêt, p. 4 § 3) et que pour cette raison l'employeur restait « débiteur d'un rappel de salaires de 6. 776, 90 euros, sans préjudice des congés payés afférents, au titre de ces majorations légales » (arrêt, p. 4 § 7) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, violant l'article 4 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation du contrat de travail liant M. X... à la société Zonino-Ercoli à la date du 27 juin 2011, et d'avoir condamné la société à verser la somme de 58. 482, 72 euros à M. X... ;

AUX MOTIFS QUE M. X... est réputé avoir été au service de la société Zonino-Ercoli, huissiers de justice associés, en qualité de clerc, du 5 janvier 1994 au 27 juin 2011, date à laquelle il a été licencié pour inaptitude consécutive à un accident professionnel ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce salarié invoque le non-paiement, pour partie, de sa rémunération ; que son conseil verse aux débats le courrier comminatoire d'un contrôleur du travail, daté du 30 mars 2007, imposant à l'employeur de payer ce salarié 10 % de 17, 33 heures par semaine pour la période du 1er janvier 2002 au 31 juillet 2006 ou d'indiquer le nombre de jours de RTT accordés par substitution ; que le salarié verse aux débats un second courrier du même contrôleur du travail, daté du 12 septembre 2007, enjoignant les deux huissiers d'avoir à répondre à son premier courrier resté lettre morte depuis cinq mois et demi ; que par un courrier recommandé réceptionné le 14 novembre 2007, le salarié déplorait, encore à cette date, l'absence de régularisation effective des majorations d'heures supplémentaires à laquelle il avait droit ; que M. X... a saisi le juge social d'une demande enregistrée le 26 novembre 2007 aux fins d'obtenir le paiement de l'intégralité de son salaire et l'annulation de cette sanction ; que pour l'employeur, s'il est acquis que du 1er janvier 2002 au 31 juillet 2006 M. X... travaillait 39 heures par semaine sans percevoir la majoration de 10 % sur les heures supplémentaires, pour autant ce salarié a bénéficié de repos compensateurs le remplissant de ses droits ; que pour le démontrer le conseil de l'employeur verse aux débats l'attestation, régulière en la forme, de Mme Y..., secrétaire au sein de l'étude, qui déclare avoir pris deux jours et demi par an de RTT de 2002 à 2006, puis les attestations des salariés A..., B..., C...et D...; que ces attestations sont de pure complaisance pour être rédigées sur un modèle identique, au surplus, elles sont inopérantes car deux jours et demi par année de RTT ne compensent pas un dépassement de 20 heures supplémentaires accomplies chaque semaine ; que l'examen des bulletins de paie établit que les congés pris par M. X... furent les suivants : congés 2001/ 2002 : 30, 5 jours, congés 2002/ 2003 : 33 jours, congés 2003/ 2004 : 36 jours, congés 2004/ 2005 : 29 jours, congés 2005/ 2006 : 36, 5 jours, totaux figurant sur les bulletins de salaire ; que la somme de ces congés exclut l'application d'une RTT de substitution ; que c'est la raison pour laquelle l'employeur reste débiteur d'un rappel de salaire de 6. 776, 09 euros, sans préjudice des congés payés afférents, au titre de ces majorations légales ; qu'il s'en déduit nécessairement que les huissiers Zonino et Ercoli se sont grossièrement affranchis des dispositions relatives à la réduction du temps de travail, nonobstant le fait que l'inspection du travail les a informés des droits de M. X... ; que ces faits démontrent la mauvaise foi de cet employeur rétif aux réclamations de son salarié, rétif aux injonctions de l'inspection du travail et débiteur, depuis huit ans, d'une importante dette salariale ; que ces manquements persistants sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail de M. X... aux torts exclusifs de la société Zonino-Ercoli ; qu'âge de 49 ans au jour de son licenciement, M. X... a perdu un salaire brut mensuel de 1. 858, 18 euros en l'état d'une ancienneté égale à 17 ans passés au sein d'une étude occupant habituellement plus de onze salariés ; qu'après une période de chômage de seize mois, l'intéressé, le 22 octobre 2012, a retrouvé un emploi d'agent administratif au sein du département des Alpes-maritimes moyennant une rémunération sensiblement égale, mais cet emploi est précaire ; que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 38. 000 euros la juste et exacte réparation du nécessaire préjudice éprouvé par M. X... à la suite de la rupture illégitime de son contrat de travail ; que l'employeur doit verser les indemnités de rupture que sont le préavis, les congés payés afférents à ce préavis, et l'indemnité majorée de licenciement considérant que la rupture est intervenue alors qu'il était en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail ; qu'à cet égard, pour faire litière de l'argumentation adverse, la CPAM a pris en charge l'arrêt de travail de M. X... au titre de la législation sur les accidents du travail, lequel étant toujours en arrêt de travail au jour de la rupture de son contrat de travail, et en l'absence d'autre cause de suspension, a les droits attachés à un accidenté du travail ; que les quanta de ces indemnités ne sont pas querellés ; que par ailleurs, M. X..., durant toute la relation de travail, ne fut jamais informé de son droit au DIF et le nécessaire préjudice résultant de ce manquement de l'employeur sera entièrement réparé par l'allocation d'une indemnité de 250 euros ; que M. X... recevra la somme de 58. 232, 72 euros (6. 776, 09 € + 677, 60 € + 38. 000 € + 3. 641, 46 € + 364, 14 € + 8. 523, 43 € + 250 €) ;

1°) ALORS QUE la cour d'appel a considéré que la société Zonino-Ercoli était débitrice d'une « importante dette salariale » à l'égard de M. X... et en a déduit que les « manquements persistants » étaient « d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de la société » (arrêt, p. 4) ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au paiement de la majoration des heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef du dispositif prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et allouant des indemnités à M. X..., en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en s'abstenant de caractériser en quoi l'absence de paiement de la majoration de quatre heures supplémentaires par semaine, payées mais non majorées, évaluées par le salarié à la somme totale de 741, 56 € sur une durée de cinq ans, outre les congés payés y afférents, était susceptible de constituer un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des articles 1184 du code civil et L. 1231-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était fondée, le licenciement étant, dans ce cas, non avenu ; qu'en pareil cas, le salarié ne peut prétendre aux indemnités attachées aux seuls motifs de son licenciement ; qu'ainsi, l'indemnité spéciale de licenciement, égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail, n'est due qu'en cas de licenciement prononcé en raison de l'impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail ou du refus non abusif par le salarié inapte de l'emploi proposé ; qu'une telle indemnité n'est pas due en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par les juges ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la société Zonino-Ercoli à payer à M. X... l'indemnité majorée de licenciement aux motifs que le salarié était toujours en arrêt de travail au jour de la rupture de son contrat de travail, à la suite d'un accident du travail (arrêt, p. 4 in fine) ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'elle prononçait la résiliation du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9, L. 1226-12 et L. 1226-14 du code du travail ;

4°) ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement ; qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve du lien entre son inaptitude et la maladie professionnelle ; que la cour d'appel a constaté que « la CPAM des Alpes maritimes a retenu le caractère professionnel de cette syncope en raison de la présomption d'accident du travail qui s'attache au fait que la perte de connaissance de M. X... s'est produite sur le lieu et au temps de travail. Pour autant, une syncope est une perte de connaissance brutale et brève due à la diminution momentanée de la circulation cérébrale dont la cause est endogène et, dans la plupart des cas, inexplicable. Relier comme le suggère son conseil cette perte de connaissance à un stress au travail est sans fondement » (arrêt, p. 5 § 9 à 12) ; que la cour d'appel a cependant accordé au salarié le droit à l'indemnité spéciale de licenciement, aux motifs que « la CPAM a pris en charge l'arrêt de travail de M. X... au titre de la législation sur les accidents du travail, lequel, étant toujours en arrêt de travail au jour de la rupture de son contrat de travail, et en l'absence d'autre cause de suspension, a les droits attachés à un accident du travail » (arrêt, p. 4 in fine) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant les articles L. 1234-9, L. 1226-12 et L. 1226-14 du code du travail ;

5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que pour accorder l'indemnité spéciale de licenciement à M. X..., la cour d'appel a énoncé que « la rupture est intervenue alors qu'il était en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail » et que « la CPAM a pris en charge l'arrêt de travail de M. X... au titre de la législation sur les accidents du travail, lequel, étant toujours en arrêt de travail au jour de la rupture de son contrat de travail, et en l'absence d'autre cause de suspension, a les droits attachés à un accident du travail » (arrêt, p. 4 in fine) ; que la cour d'appel a cependant également constaté que « la CPAM des Alpes maritimes a retenu le caractère professionnel de cette syncope en raison de la présomption d'accident du travail qui s'attache au fait que la perte de connaissance de M. X... s'est produite sur le lieu et au temps de travail. Pour autant, une syncope est une perte de connaissance brutale et brève due à la diminution momentanée de la circulation cérébrale dont la cause est endogène et, dans la plupart des cas, inexplicable. Relier comme le suggère son conseil cette perte de connaissance à un stress au travail est sans fondement » (arrêt, p. 5 § 9 à 12) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires sur la nature professionnelle de la syncope de M. X... du 5 janvier 2010 et de ses arrêts maladies postérieurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QU'en s'abstenant de rechercher si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de l'inaptitude du salarié au moment de son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-9, L. 1226-12 et L. 1226-14 du code du travail ;

7°) ALORS QUE l'indemnité spéciale de licenciement n'est due qu'en cas de licenciement prononcé en raison de l'impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte à son poste par le médecin du travail ou du refus non abusif par le salarié inapte à l'emploi proposé ; que lorsque le salarié a abusivement refusé un poste de reclassement proposé par l'employeur, l'indemnité spéciale n'est pas due ; qu'en l'espèce, la société Zonino-Ercoli faisait valoir qu'elle avait proposé à M. X... un poste comparable à celui qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail et approprié à ses capacités physiques telles que définies par le médecin du travail, mais que le salarié avait refusé ce poste de manière abusive, de sorte que l'indemnité spéciale n'était pas due (concl., p. 8, p. 22 in fine et 23) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il lui était demandé, si le refus de M. X... était abusif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-9, L. 1226-12 et L. 1226-14 du code du travail.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir annulé l'avertissement du 15 novembre 2007 et d'avoir condamné la société Zonino-Ercoli à verser la somme de 58. 482, 72 euros à M. X... ;

AUX MOTIFS QUE M. X... se voyait infliger le 15 novembre 2007 un avertissement au motif qu'il avait commis des erreurs lors de la signification des actes, que son volume de signification avait chuté, enfin qu'il était parti en congés sans porter attention à quatre actes restés en souffrance ; que le salarié s'est immédiatement et toujours défendu des faits reprochés ; que pour justifier cette sanction l'employeur ne verse aux débats aucun pièce utile, étant observé que l'attestation d'un confrère Mathieu qui témoigne que ses clercs signifient en moyenne 30 à 33 actes par jour est étrangère aux faits qui nous occupe ; que cet avertissement sera annulé et le nécessaire préjudice subis par le salarié sera entièrement réparé par l'allocation d'une indemnité de 250 euros ; que M. X... recevra 250 euros ;

ALORS QUE la société Zonino-Ercoli versait aux débats les actes non datés, délivrés avec des mentions erronées, entraînant leur nullité, ainsi que les actes non signifiés par M. X... (cf. prod. 2), ayant engagé la responsabilité de l'étude d'huissiers de justice et conduit la société à notifier un avertissement à son salarié ; qu'en énonçant que « l'employeur ne verse aux débats aucune pièce utile », sans examiner ni analyser, ne serait-ce que sommairement, ces documents démontrant que l'avertissement était justifié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Zonino-Ercoli en remboursement des indemnités kilométriques indûment perçues ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande reconventionnelle en paiement de la somme de 11. 032, 56 euros, le conseil de l'employeur soutient que de 2002 à 2008, son clerc aurait comptabilisé des kilomètres effectués pendant son temps de travail, soumettant à l'appréciation de la cour deux tableaux récapitulatifs ; que le salarié conteste le bien-fondé de cette demande ; que le paiement des kilomètres parcourus par ce clerc significateur était déclenché par l'approbation par son employeur de ses fiches mensuelles qui mentionnaient le kilométrage parcouru au compte de son véhicule personnel ; que cette façon de procéder fut admise sans difficulté durant 17 ans ; que toutes ces fiches furent renseignées mois par mois et jour par jour, avec le détail des déplacements professionnels exposés ; que pour présentement contester le détail de ces fiches l'employeur ne dispose que de ces fiches dont il a admis la pertinence et dont la critique tourne court ; que la cour, comme les premiers juges, rejettera la demande de remboursement et la demande liée en paiement de dommages-intérêts pour manquement du salarié à la loyauté qui sied à l'exécution du contrat de travail ; que la société Zonino-Ercoli ne recevra pas 11. 032, 56 euros et 5. 000 euros ;

ALORS QUE la société Zonino-Ercoli faisait valoir que si elle n'avait pas initialement vérifié la réalité des indemnités kilométriques dont le paiement était demandé par M. X..., elle s'était rendue compte qu'à partir de 2008, lorsqu'elle a sollicité des précisions sur ce point, M. X... avait commencé à déduire son kilométrage personnel de ses demandes d'indemnités kilométriques, soit en moyenne 28 km par jour ; que sur la base des fiches tenues par le salarié lui-même, il ressortait que M. X... avait comptabilisé des kilomètres non effectués pendant son temps de travail de 2002 à 2008 (concl. SCP Zonino-Ercoli, p. 33) ; que la cour d'appel s'est contentée d'énoncer, pour rejeter la demande de l'employeur, que ce dernier avait admis la pertinence des fiches présentées par M. X... (arrêt, p. 6) ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions précitées, expliquant pourquoi la société Zonino-Ercoli ne s'était pas aperçue plus tôt que le salarié avait comptabilisé des kilomètres non effectués pendant son temps de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

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