Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du mercredi 18 octobre 2017
N° de pourvoi: 16-18163
Non publié au bulletin Rejet

Mme Guyot (conseiller doyen faisant fonction de président), président
SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat(s)

Texte intégral

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 31 mars 2016), que M. X...a été engagé le 1er avril 2004 par la société Doge aux droits de laquelle vient la société Kronos New Time ; qu'au dernier état de la relation contractuelle, il était membre du comité de direction et exerçait les fonctions de directeur commercial ; qu'il a été licencié le 14 janvier 2013 pour faute grave ; que par courrier du 12 février 2013, l'employeur a renoncé à la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail ;

Sur les deux premiers moyens du pourvoi principal du salarié :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen du même pourvoi :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement repose sur une faute grave et de le débouter de ses demandes se rapportant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :

1°/ que dans son courrier électronique du 16 décembre 2012, l'employeur reprochait expressément au salarié le fait que son action de membre du comité de direction en charge du développement commercial n'avait pas été concluante et formalisait à son encontre plusieurs critiques, à savoir le fait que deux commerciaux sur trois se trouvaient en non-réussite en 2012, l'existence de tensions avec l'équipe commerciale, des répercussions sur l'ambiance générale de la société, le fait qu'il n'avait organisé aucune action durant l'année 2012, le fait que dans son équipe, dès le premier semestre, deux personnes étaient parties pour incompatibilité avec lui, le départ d'une salariée ayant pénalisé l'entreprise, le fait qu'il n'avait pas lancé comme il le devait, dès le mois de mai 2012, un recrutement sur Paris ou Lyon, le fait que la majeure partie des nouveaux clients de l'entreprise en 2012 avait été rapportée par les soins de M. Y..., indiquant par ailleurs au salarié être déçu et « agacé » de ses comportements et lui demandant expressément de « tenir compte de [ses] remarques pour [ses] actions immédiates et futures » ; qu'en retenant néanmoins, pour dire que l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire et juger, en conséquence, le licenciement fondé sur une faute grave, que le courrier électronique du 16 décembre 2012 ne constituait pas une sanction disciplinaire, la cour a ainsi dénaturé les termes clairs et précis de ce courrier et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que constitue une sanction disciplinaire, l'envoi au salarié d'un courrier électronique dans lequel l'employeur, tout en lui faisant divers reproches, l'invite de façon impérative à tenir compte de ses remarques ; que la cour d'appel en énonçant, pour dire que l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire et juger, en conséquence, le licenciement fondé sur une faute grave, que le courrier électronique du 16 décembre 2012 ne constituait pas une sanction disciplinaire, tout en constatant que ce message reprochait au salarié le fait que son action de membre du comité de direction n'avait pas été concluante, d'avoir pris du retard sur la question de l'animation du commerce en lui demandant de recentrer son énergie et sa concentration sur ce nouveau périmètre, avec mise au point ultérieure, et qu'il constatait l'incapacité du salarié d'assurer les fonctions qui lui avaient été initialement dévolues, lui rappelait les dispositions convenues pour faire évoluer ses fonctions dans l'intérêt de l'entreprise et lui demandait un plus grand investissement et une plus grande concentration sur ses nouvelles attributions, ce qui révélait l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;

3°/ qu'en tout état de cause, ne caractérise pas une injure excédant les limites d'une liberté normale d'expression le fait, pour un salarié n'ayant jamais fait l'objet d'aucun reproche en dépit de son ancienneté et ayant toujours observé un comportement courtois dans l'exercice de ses fonctions envers ses supérieurs hiérarchiques, d'avoir tenu, auprès de trois autres salariés de l'entreprise pris individuellement, sans la moindre diffusion publique, des propos par lesquels il donnait son opinion et émettait des critiques quant aux décisions prises par le dirigeant de la société et qui trouvaient leur cause directe dans l'attitude fautive de ce dernier ; qu'en se bornant, pour retenir que l'exercice de cette liberté fondamentale était constitutive de faute grave, à énoncer que l'imputation par M. X...à l'employeur d'un vol en ce qui concernait les RTT était diffamatoire et présentait un caractère injurieux et qu'émanant d'un cadre de l'entreprise, le fait lors d'un entretien téléphonique avec un salarié, en présence d'un autre salarié, d'imputer à l'employeur de faire « vraiment n'importe quoi » au sujet de la répartition des portefeuilles clients était excessif, sans autrement caractériser l'abus commis par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-4 à 6, L. 1234-9, L. 1232-1 du code du travail, ensemble les articles 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

Mais attendu qu'analysant les termes du courriel du 16 décembre 2012, la cour d'appel qui, sans le dénaturer, a constaté que bien que mentionnant des insuffisances du salarié en tant que membre du comité de direction, l'employeur n'indiquait pas qu'il les considérait comme fautives, ni ne manifestait l'intention de les sanctionner, a pu en déduire qu'il ne constituait pas une sanction disciplinaire ;

Et attendu qu'ayant retenu que le salarié, cadre de l'entreprise, avait tenu auprès de salariés des propos diffamatoires et injurieux en imputant à l'employeur un vol concernant les jours de RTT, des propos excessifs concernant la répartition des portefeuilles clients dans le but de dresser ces salariés contre l'employeur, qu'il n'avait pas hésité à inciter l'un d'eux à quitter la société pour créer sa propre entreprise et constaté que ces agissements de dénigrement étaient destinés à déstabiliser l'entreprise, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à reprendre les propos du salarié et qui, les rapportant aux circonstances de l'espèce, a suffisamment caractérisé l'abus par le salarié de sa liberté d'expression d'une manière telle qu'il rendait impossible son maintien dans l'entreprise, a légalement justifié sa décision ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen, que lorsque la renonciation de l'employeur à l'exécution de l'obligation de non-concurrence a été faite dans les délais contractuellement prévus, le salarié n'a pas droit au paiement de la contrepartie financière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que la renonciation de l'employeur à l'exécution de l'obligation de non-concurrence était intervenue « de manière conforme aux prévisions contractuelles » ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à verser au salarié une contrepartie financière à ce titre jusqu'au 12 février 2013, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'en cas de rupture du contrat de travail, la date à partir de laquelle le salarié est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise ; qu'il en résulte qu'en cas de licenciement pour faute grave, l'employeur, qui entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires ;

Et attendu qu'ayant constaté que le salarié, licencié pour faute grave, était sorti des effectifs de la société le 15 janvier 2013 et que l'employeur lui avait fait connaître son intention de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence le 12 février suivant, la cour d'appel a exactement décidé que ce dernier était redevable d'une contrepartie financière ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Dit que les parties conserveront la charge de leurs propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X...de sa demande en rappel d'heures supplémentaires en ce qui concerne les années antérieures à 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et que la seule production de décomptes d'heures supplémentaires peut suffire à étayer la demande mais à la condition que l'employeur soit en mesure d'y répondre en démontrant les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le salarié a produit en pièce n° 14 un décompte d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2012 qui indique expressément être établi à partir d'une estimation de son temps de travail moyen et il a communiqué à l'appui de ce décompte en pièces n° 15 à 19/ 42 un certain nombre de messages électroniques qu'il a envoyés avant 9 heures et après 18 h 30 en 2012, des messages électroniques relatifs à 10 jours de 2011 et tous envoyés à l'intérieur de ce dernier créneau horaire ainsi que la copie de son agenda 2012 ; [...] ; que par contre sa réclamation au titre des années 2008 à 2011 n'est quant à elle appuyée par aucune pièce et encore moins par un quelconque décompte, ce dont il résulte que sa demande n'a aucunement été étayée au titre des années en question et ce qui justifie la confirmation des dispositions du jugement déféré en ce qu'elles l'en ont débouté pour les années antérieures à 2012 ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en principe, il appartient au demandeur à rapporter le bien fondé de ses prétentions ; qu'en l'espèce, M. X...réclame pour la période de 2008 à 2012, le paiement de 65. 473, 46 euros d'heures supplémentaires et les congés payés y afférents 6. 547, 34 euros ainsi que la condamnation prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail sur le travail dissimulé (40. 131, 96 euros) ; qu'à l'appui de sa demande, M. X...soutient qu'il bénéficiait d'une convention de forfait en jours qu'il aurait effectué des heures supplémentaires ; que Kronos New Time réfute cette demande au motif que M. X...bénéficiait d'une rémunération forfaitaire établie sur la base d'une durée mensuelle de travail de 151, 67 heures tel que cela ressort expressément des bulletins de paie ; que-le contrat de travail de M. X...ne mentionne aucune convention de forfait en jours,- les bulletins de paie les plus récents mentionnent 151, 67 h,- M. X...bénéficiait d'une autonomie importante dans l'exercice de ses missions,- M. X...n'a jamais émis la moindre réclamation en cours d'exécution de son contrat de travail,- à titre subsidiaire, M. X...n'établit pas la preuve de la matérialité des heures supplémentaires et qu'elles aient été effectuées à la demande de Kronos New Time ; qu'en conséquence, il y a lieu de débouter M. X...de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des demandes en découlant ;

1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé et que la contradiction entre les motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en énonçant tout à la fois, pour débouter le salarié de sa demande en rappel d'heures supplémentaires, d'un côté qu'il avait produit un décompte d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2012 et de l'autre que sa réclamation au titre des années 2008 à 2011 n'était appuyée par aucune pièce et encore moins par un quelconque décompte, la cour d'appel s'est contredite et a ainsi méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE sont de nature à étayer la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires les éléments produits par ce dernier qui permettent à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que M. X...avait versé aux débats un décompte d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2012 qui indiquait expressément être établi à partir d'une estimation de son temps de travail moyen, a néanmoins, pour débouter ce dernier de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, énoncé que sa réclamation au titre des années 2008 à 2011 n'était appuyée par aucune pièce, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que la prétention du salarié était étayée par des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur pouvait répondre, violant ainsi l'article L. 3171-4 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR sur la demande de M. X...en rappel d'heures supplémentaires pour 2012 et en condamnation de l'employeur à lui verser l'indemnité prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, ordonné la réouverture des débats à une audience ultérieure en invitant ce dernier à établir, au vu de son agenda 2012 et des messages électroniques produits par lui aux débats, un décompte précis des horaires de travail qu'il prétendait avoir effectués pour l'année 2012 ;

AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et que la seule production de décomptes d'heures supplémentaires peut suffire à étayer la demande mais à la condition que l'employeur soit en mesure d'y répondre en démontrant les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le salarié a produit en pièce n° 14 un décompte d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2012 qui indique expressément être établi à partir d'une estimation de son temps de travail moyen et il a communiqué à l'appui de ce décompte en pièces n° 15 à 19/ 42 un certain nombre de messages électroniques qu'il a envoyés avant 9 heures et après 18 h 30 en 2012, des messages électroniques relatifs à 10 jours de 2011 et tous envoyés à l'intérieur de ce dernier créneau horaire ainsi que la copie de son agenda 2012 ; que M. X...n'ayant produit aucun décompte précis de ses heures de travail pour l'année 2012 mais une simple estimation bien qu'il ait disposé, à partir de son agenda et des messages électroniques conservés par lui, des éléments lui permettant de reconstituer très exactement ses horaires, il convient d'ordonner la réouverture des débats au titre du rappel sollicité pour l'année en question à charge pour lui de produire un tel décompte, sous peine de considérer qu'il n'a pas étayé sa demande ;

ALORS QUE sont de nature à étayer la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires les éléments produits par ce dernier qui permettent à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que M. X...avait versé aux débats un décompte d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2012 qui indiquait expressément être établi à partir d'une estimation de son temps de travail moyen ainsi que des messages électroniques qu'il avait envoyés avant 9 heures et après 18 h 30 en 2012, et la copie de son agenda 2012, a néanmoins, pour ordonner la réouverture des débats sur la question des heures supplémentaires de l'année 2012, énoncé qu'il n'avait produit aucun décompte précis de ses heures de travail pour l'année 2012 mais une simple estimation bien qu'il ait disposé, à partir de son agenda et des messages électroniques conservés par lui, des éléments lui permettant de reconstituer très exactement ses horaires, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que la prétention du salarié était étayée par des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur pouvait répondre, violant ainsi l'article L. 3171-4 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement était intervenu à juste titre pour faute grave et débouté le salarié de sa contestation du bien fondé de cette mesure et de sa mise à pied conservatoire ainsi que de sa demande en rappel du salaire afférent à cette dernière période et de ses demandes indemnitaires et en dommages et intérêts afférentes ;

AUX MOTIFS QUE les motifs du licenciement de M. X...pour faute grave sont les suivants :- Son comportement managérial se traduisant par des propos déplacés et dénigrants à l'égard de ses subordonnées, ayant entraîné des départs de l'entreprise ;- Son incapacité à gérer correctement le planning de son équipe, à assurer ses fonctions managériales et sa propension à se décharger régulièrement des tâches lui incombant sur ses subordonnés ;- L'insuffisance de ses résultats en lien notamment avec son comportement managérial ;- Le dénigrement par lui de l'entreprise et de la direction générale ; qu'il résulte du courrier électronique du 4 janvier 2013 de M. Christophe Z..., subordonné de M. X..., qu'au mois de novembre 2012, ce dernier lui a tenu les propos suivants : « tu te fais rouler par Kronos avec les 8 % proposés en cas de dépassement des quotas d'animation, ce devrait être payé en heures supplémentaires majorées à 25 %. La semaine de RTT qui nous a été volée et tu ne dis rien, c'est pas normal » ; que M. A..., autre subordonné de M. X..., atteste de propos qui lui ont été tenus par ce dernier le 23 novembre 2012 : « Mais qu'est ce que fais dans cette boîte ? Pourquoi tu ne créé pas ton entreprise ? Après tout d'autres l'ont fait avant toi. Tu sais que tu n'es pas cadre autonome, l'entreprise décide de ton emploi du temps à ta place. Tu te fais même sucrer une semaine de RTT et tu ne dis rien. Ce n'est pas normal. Qu'est ce que tu comptes faire ? » ; que le témoin relate ensuite un échange téléphonique entre un autre salarié, M. B..., et M. X...lors duquel ce dernier indique à son interlocuteur : « Au fait l'autre (le dirigeant) a décidé de revoir les portefeuilles de chacun, alors je ne peux encore rien te dire à ce sujet. C'est vraiment n'importe quoi » ; qu'il convient en premier lieu de déterminer si l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire en ce qui concerne ces faits datés de novembre 2012 et du 23 novembre 2012 rapportés par ces deux salariés ; qu'aux termes de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure dépassant la simple observation verbale prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif et révélant la volonté de l'employeur de sanctionner ce dernier, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que le courrier électronique de l'employeur du 16 décembre 2012 rappelle que l'action de membre du comité de direction de M. X...n'a pas été concluante dans la mesure où deux commerciaux sur 3 sont en non-réussite en 2012, à raison des tensions avec l'équipe commerciale et de la répercussion sur l'ambiance générale, de l'absence d'action organisée par M. X...durant 2012 et du retard d'ores et déjà enregistré sur 2013, de l'apport par les soins du dirigeant de la majeure partie des nouveaux clients en 2012 ; que le dirigeant y rappelle qu'il a été convenu que M. X...retrouverait pleinement ses attributions de consultant et qu'il avait demandé de s'occuper, à ses côtés, de l'animation du commerce ce que le dirigeant avait accepté ; qu'il indique que du retard est déjà pris sur cette question et lui demande de recentrer son énergie et sa concentration sur ce nouveau périmètre en lui indiquant qu'ils referaient le point le mercredi suivant sur les conditions attendues de réussite pour 2013 ; que ce courrier contient le constat, selon l'employeur, de l'incapacité du salarié d'assurer les fonctions qui lui avaient été initialement dévolues, le rappel des dispositions qui auraient été convenues entre les parties pour faire évoluer ses fonctions dans l'intérêt de l'entreprise et une demande de plus grand investissement et de plus grande concentration du salarié sur ses nouvelles attributions ; qu'à aucun moment l'employeur n'y indique qu'il considère comme fautives les insuffisances de M. X...en tant que membre du comité de direction énumérées dans ce message électronique et qu'il en résulte encore moins qu'il y émette l'intention de sanctionner le salarié à raison de ces insuffisances ; qu'il s'ensuit que contrairement à ce que soutient M. X...ce message électronique ne peut s'analyser en une sanction disciplinaire ; que ni la régularité ni l'exactitude des deux témoignages précités de MM. Z... A...ne sont contestés par M. X...; qu'il résulte de ces deux témoignages que ce dernier a accusé la direction de « rouler » et même de voler les salariés en ce qui concerne les RTT, qu'il a incité l'un des deux témoins à quitter la société pour créer sa propre entreprise et qu'il a gravement mis en cause l'employeur en présence de deux salariés en l'accusant de faire n'importe quoi en ce qui concerne la répartition des portefeuilles clients ; que si le salarié jouit dans l'entreprise et eu dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression, il ne peut en abuser en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs ; que l'imputation par M. X...à l'employeur d'un vol en ce qui concerne les RTT est diffamatoire et présente un caractère injurieux ; qu'émanant d'un cadre de l'entreprise, le fait lors d'un entretien téléphonique avec un salarié et ce en présence d'un autre salarié d'imputer à l'employeur de faire « vraiment n'importe quoi » en ce qui concerne la répartition des portefeuilles clients apparaît particulièrement excessive ; qu'il résulte très clairement des attestations précitées que cet abus par M. X...de sa liberté d'expression s'inscrivait dans une tentative de sa part de dresser les salariés en cause contre l'employeur, M. X...n'hésitant même pas à conseiller à son collègue A... de quitter la société Chronos pour créer sa propre entreprise ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs de la lettre de licenciement, il apparaît que ces agissements de dénigrement destinés à déstabiliser l'entreprise rendaient manifestement impossible la poursuite du contrat de travail de M. X...et justifaient la rupture sans préavis de ce dernier ; qu'il convient en conséquence, réformant le jugement en ses dispositions contraires, de dire que le licenciement litigieux est à juste titre intervenu pour faute grave et de débouter M. X...de toutes ses demandes indemnitaires et en dommages et intérêts ainsi que de sa contestation de sa mise à pied conservatoire et de sa demande afférente en rappel de salaires ;

1°) ALORS QUE dans son courrier électronique du 16 décembre 2012, l'employeur reprochait expressément au salarié le fait que son action de membre du comité de direction en charge du développement commercial n'avait pas été concluante et formalisait à son encontre plusieurs critiques, à savoir le fait que deux commerciaux sur trois se trouvaient en non-réussite en 2012, l'existence de tensions avec l'équipe commerciale, des répercussions sur l'ambiance générale de la société, le fait qu'il n'avait organisé aucune action durant l'année 2012, le fait que dans son équipe, dès le premier semestre, deux personnes étaient parties pour incompatibilité avec lui, le départ d'une salariée ayant pénalisé l'entreprise, le fait qu'il n'avait pas lancé comme il le devait, dès le mois de mai 2012, un recrutement sur Paris ou Lyon, le fait que la majeure partie des nouveaux clients de l'entreprise en 2012 avait été rapportée par les soins de M. Y..., indiquant par ailleurs au salarié être déçu et « agacé » de ses comportements et lui demandant expressément de « tenir compte de [ses] remarques pour [ses] actions immédiates et futures » ; qu'en retenant néanmoins, pour dire que l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire et juger, en conséquence, le licenciement fondé sur une faute grave, que le courrier électronique du 16 décembre 2012 ne constituait pas une sanction disciplinaire, la cour a ainsi dénaturé les termes clairs et précis de ce courrier et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE constitue une sanction disciplinaire, l'envoi au salarié d'un courrier électronique dans lequel l'employeur, tout en lui faisant divers reproches, l'invite de façon impérative à tenir compte de ses remarques ; que la cour d'appel en énonçant, pour dire que l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire et juger, en conséquence, le licenciement fondé sur une faute grave, que le courrier électronique du 16 décembre 2012 ne constituait pas une sanction disciplinaire, tout en constatant que ce message reprochait au salarié le fait que son action de membre du comité de direction n'avait pas été concluante, d'avoir pris du retard sur la question de l'animation du commerce en lui demandant de recentrer son énergie et sa concentration sur ce nouveau périmètre, avec mise au point ultérieure, et qu'il constatait l'incapacité du salarié d'assurer les fonctions qui lui avaient été initialement dévolues, lui rappelait les dispositions convenues pour faire évoluer ses fonctions dans l'intérêt de l'entreprise et lui demandait un plus grand investissement et une plus grande concentration sur ses nouvelles attributions, ce qui révélait l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;

3°) ALORS QU'en tout état de cause, ne caractérise pas une injure excédant les limites d'une liberté normale d'expression le fait, pour un salarié n'ayant jamais fait l'objet d'aucun reproche en dépit de son ancienneté et ayant toujours observé un comportement courtois dans l'exercice de ses fonctions envers ses supérieurs hiérarchiques, d'avoir tenu, auprès de trois autres salariés de l'entreprise pris individuellement, sans la moindre diffusion publique, des propos par lesquels il donnait son opinion et émettait des critiques quant aux décisions prises par le dirigeant de la société et qui trouvaient leur cause directe dans l'attitude fautive de ce dernier ; qu'en se bornant, pour retenir que l'exercice de cette liberté fondamentale était constitutive de faute grave, à énoncer que l'imputation par M. X...à l'employeur d'un vol en ce qui concernait les RTT était diffamatoire et présentait un caractère injurieux et qu'émanant d'un cadre de l'entreprise, le fait lors d'un entretien téléphonique avec un salarié, en présence d'un autre salarié, d'imputer à l'employeur de faire « vraiment n'importe quoi » au sujet de la répartition des portefeuilles clients était excessif, sans autrement caractériser l'abus commis par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-4 à 6, L. 1234-9, L. 1232-1 du code du travail, ensemble les articles 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Kronos New Time.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Kronos New Time à verser à M. X...la somme de 1 615, 44 euros au titre de la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence jusqu'à la date du 12 février 2013 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Attendu qu'il résulte des articles 1121 du code du travail et 1134 du code civil que l'employeur peut renoncer à l'exécution de la clause de non concurrence dans les conditions prévues au contrat de travail ou par la convention collective, étant cependant précisé que lorsque l'employeur a dispensé le salarié du préavis il lui appartient, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non concurrence, de le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.
Attendu qu'en l'espèce le contrat de travail prévoit que l'employeur pourra libérer partiellement ou totalement le salarié de son interdiction de concurrence à charge pour lui de l'en aviser par lettre recommandée avec accusé de réception dans le mois suivant la sortie effective du salarié de la société.
Attendu que Monsieur X...étant sorti des effectifs de l'entreprise le 15 janvier 2013 date de notification de son licenciement pour faute grave et l'employeur ayant renoncé à la clause par courrier du 12 février 2013 avant l'expiration du délai d'un mois, il s'ensuit que cette renonciation est intervenue de manière confirme aux prévisions contractuelles.
Qu'il convient de dire en conséquence, réformant le jugement en ses dispositions contraires, d'accorder à Monsieur X...la contrepartie financière de la clause jusqu'à la date du 12 février 2013, soit 1 615, 44 euros et de le débouter de ses plus amples prétentions de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS partiellement ADOPTES QUE « Attendu qu'en principe l'article 12 du contrat de travail de Monsieur X...traite de la clause de non concurrence.
Attendu que les dernier et avant dernier alinéas de l'article 12 stipule : « enfin, la société Groupe Doge SA se resserve la possibilité de libérer partiellement ou totalement le salarié de son interdiction de concurrence. Elle l'en aviserait alors par LRAR dans le mois suivant la sortie effective de Monsieur X...es effectifs de la société Groupe Doge SA ».
Attendu qu'en l'espèce Monsieur X...est sorti des effectifs le 15 janvier 2013 et que Kronos New Time a renoncé à l'application de la clause de non concurrence par LRAR du 12/ 02/ 2013 soit avant l'expiration du délai contractuel d'un mois.
Attendu qu'en conséquence, l'indemnité de non concurrence n'est pas due car Kronos New Time a renoncé à la clause dans le délai imparti d'un mois Attendu qu'il y a lieu de débouté Monsieur X...de ses demandes à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence (35561, 34 euros) et des congés payés y afférents (3556, 13 euros) » ;

ALORS QUE lorsque la renonciation de l'employeur à l'exécution de l'obligation de non-concurrence a été faite dans les délais contractuellement prévus, le salarié n'a pas droit au paiement de la contrepartie financière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que la renonciation de l'employeur à l'exécution de l'obligation de non-concurrence était intervenue « de manière conforme aux prévisions contractuelles » (arrêt p. 10 § 6, jugement p. 6 § 5) ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à verser au salarié une contrepartie financière à ce titre jusqu'au 12 février 2013, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;