Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du jeudi 5 avril 2018
N° de pourvoi: 16-14918
Non publié au bulletin Cassation partielle

Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président), président
SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)

Texte intégral

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagée le 6 janvier 2010 par la société Delarom en qualité de responsable régionale Bretagne, Mme X... a repris son travail le 5 septembre 2011, après un congé maternité ; que l'employeur lui a notifié deux avertissements les 7 et 8 septembre 2011, puis l'a licenciée pour faute grave le 9 novembre suivant ;

Sur le pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée :

Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans leur rédaction applicable en la cause ;

Attendu que pour dire que les avertissements délivrés à la salariée ne sont pas discriminatoires et la débouter de sa demande à ce titre, l'arrêt retient que la salariée n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée, rentrée de congé maternité le 5 septembre 2011, avait fait l'objet d'avertissements les 7 et 8 septembre suivant, puis d'un licenciement pour faute grave le 9 novembre 2011 et qu'elle avait retenu qu'aucune de ces sanctions n'était justifiée et que le licenciement revêtait un caractère discriminatoire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour avertissements discriminatoires, l'arrêt rendu le 2 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;

Condamne la société Delarom aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Delarom et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Delarom.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR annulé les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 comme non justifiés ;

AUX MOTIFS QUE Sur les avertissements, Sur le premier avertissement du 7 septembre 2011, L'avertissement notifié le 7 septembre 2011 (pièce n°5 appelante) est ainsi libellé:" Nous revenons vers vous en suite de nos derniers échanges suite à la reprise de vos fonctions à l'issue de votre congé maternité et de votre arrêt de travail pour cause de maladie. Conformément à notre demande et afin de vous permettre de reprendre votre activité progressivement à l'issue de votre arrêt de travail intervenue le 4 septembre dernier et afin de pérenniser la relation clientèle, vous visitez les clients de la société avec M. Z... qui vous remplaçait pendant votre période d'inactivité Nous avons dû constater que vous n'avez pas hésité le 6 septembre 2011 à indiquer à l'un des clients de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là." Nous ne pouvons accepter de tels propos de votre part qui portent atteinte à l'image de la société auprès des clients étant relevé que vous aviez conscience que M. Z... vous accompagne lors de vos visites afin d'assurer une continuité de l'activité commerciale et du développement de la relation avec nos clients. Par ailleurs, nous relevons qu'aux termes de votre courriel d'hier, vous nous demandez de permettre à ce client de commander 72 pièces du dentifrice Sensiblan et de voir offrir 72 pièces de ce dernier alors que vous ne pouvez ignorer les conditions de cette offre commercial et notamment l'obligation pour les clients de commander au minimum 144 pièces de ce produit pour bénéficier d'une quantité équivalente gratuitement ce que M. Z... rappelait au client lors de votre visite. Alors que vous êtes informée des conditions de cette offre commerciale, nous constatons que vous avez d'ores et déjà confirmé au client concerné qu'il était possible de commander seulement 72 pièces de ce produit pour pouvoir profiter de cette offre avant même d'obtenir notre accord sur ce point. Dès lors que nous ne pourrons honorer cette commande, nonobstant votre engagement auprès de cette pharmacie, cela ne manquera pas de décrédibiliser votre action et notre entreprise. Enfin, plus grave encore, vous avez sciemment cessé de travailler à 16 heures30 le 6 septembre dernier et n'avez pas honoré votre rendez-vous de ce jour à Laval à 9 heures 30 prenant vos fonctions à 14 heures. Ainsi, vous n'avez pas assuré l'intégralité de vos visites d'hier, cessant vos fonctions à 16 heures 30 sans visiter deux pharmacies alors qu'il vous appartenait de la faire conformément au planning fixé. Vous n'avez pas hésité à adresser à M. Z... un SMS à 8 heures 30 aux termes duquel vous loi indiquiez que vous ne commenceriez vos visites qu'à partir de 14 heures alors qu'il ressort de votre planning d'activité que vous deviez vous rendre dès 9 heures 30 à Laval afin de visiter les pharmacies présentes au sein du centre commercial Carrefour. Il s'agit là encore d'un comportement inacceptable de votre part puisque vous n'accomplissez pas l'intégralité des tâches qui vous sont confiées et pour lesquelles vous êtes rémunérée sans même en avoir informé la société. Le fait que vous venez de reprendre vos fonctions ne peut nullement justifier l'attitude que vous avez eue à l'égard d'un client de la société et l'inexécution de vos fonctions sans aucun justificatif. (.)" Sur l'absence de fondement de l'avertissement. Selon l'article L 1333-1 du code dommages-intérêts travail, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit les éléments retenus pour prendre une sanction .Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié. Selon l'article L 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. L'employeur verse aux débats : - les mails échangés avec la salariée les 8, 9 septembre 2011, - l'attestation de M. Jean-Marc A... supérieur hiérarchique de Mme X... (pièce 8 intimée) indiquant que "M. Z... l'a informé que la salariée refusait de suivre les instructions de la direction en ne réalisant pas les visites fixées sur les plannings, d'effectuer les visites avec lui, et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son égard', - le courriel du 16 septembre 2011 maintenant les termes des deux avertissements (pièce 19 intimée). 1. sur les "propos tenus par Mme X... le 6 septembre 2011 à un client de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là". Mme X... verse aux débats le courrier de M. B..., pharmacien, du 8 septembre 2011 (pièce 33 appelante), démentant totalement les propos prêtés à la salariée et rapportés par M. Z... à sa direction. Ce premier grief, reposant sur les seules allégations de M, Z... et démenties par le prétendu témoin, n'est donc pas établi. 2. sur l'offre commerciale consentie à un client sans l'accord de la direction. Il résulte des courriels de la salariée adressés à la direction les 6 et 8 septembre 2011 (pièce 32 appelante) et du courrier du 8 septembre 2011 de M. B... pharmacien que Mme X... a bien sollicité l'accord de son employeur sur cette offre spécifique (72 achetés, 72 offerts) et qu'en l'absence de réponse à son premier courriel, elle n'a pas confirmé cette offre ni validé la commande. Ce second grief n'est pas établi à l'égard de la salariée qui n'a présenté aucune offre sans avoir obtenu l'accord de sa direction. 3 - sur l'absence de visite des pharmacies du centre commercial carrefour à Laval le 7 septembre 2011 à 9 heures 30 à Laval la salariée produit la liste des rendez-vous communiquée par M. Z... pour la semaine du lundi 5 septembre (courriel du 6 septembre à la direction pièce 31 appelante) et justifie qu'elle n'était pas informée par son collègue M. Z... du rendez-vous fixé à Laval. Ce dernier grief n'est pas davantage démontré. Il s'ensuit que l'avertissement du 7 septembre repose sur des faits non avérés reprochés à Mme X.... Sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination, Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de (..) sa situation de famille ou de sa grossesse ... ou en raison de son état de santé. L'article L 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Mme X... soutient que le premier avertissement du 7 septembre 2011 constitue en réalité une mesure discriminatoire du fait de sa nouvelle situation de famille. Toutefois, la salariée, qui invoque le caractère injustifié de cet avertissement, n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité pour discrimination. Sur le second avertissement du 8 septembre 2011, Le second avertissement adressé par courriel le 8 septembre 2011 (pièce 6 appelante) est ainsi motivé : "Suite à l'avertissement adressé par courriel et lettre recommandée AR hier aux termes desquels nous vous reprochions notamment de ne pas avoir assuré vos rendez-vous du matin, je viens d'apprendre que vous n'avez pas assuré votre premier rendez-vous de ce jour auprès de la pharmacie de Mellinet à Nantes à 9 heures 30. Vous n'avez pas non plus assuré le rendez-vous de 14 heures 30 à la pharmacie de la Tortière communiqué par Stéphane Z... à 14 heures. Cela n'est pas acceptable dès lors que vous aviez bien pris connaissance de mon courriel d'hier allant jusqu'à traiter aujourd'hui votre collègue Stéphane Z... d'enfoiré" dès lors que celui-ci m'avait fait part de votre SMS aux termes duquel vous l'informiez que vous ne seriez pas présente aux rendez-vous d'hier matin. Je ne peux accepter votre insubordination et vous remercie à l'avenir de suivre l'ensemble de mes instructions et d'assurer l'ensemble de vos rendez-vous. De surcroît, il n'est pas admissible que vous insultiez un collègue de travail. Le présent courriel constitue un second avertissement que je conserverai à votre dossier. Concernant votre courriel d'hier soir aux termes duquel vous m'informez que vous n'auriez pas été destinataire du courriel du 5 septembre concernant la réunion commerciale du 19 septembre prochain, je vous confirme que vous auriez dû recevoir ce courriel et que votre présence est bien évidemment indispensable à cette réunion."- sur l'absence de fondement de l'avertissement du 8 septembre 2011, L'employeur reproche à la salariée un manque de coordination et de communication avec son collègue M. Z... durant la journée du 8 septembre en se fondant sur les courriels échangés entre M. A... directeur régional et la salariée les 8,9 et 16 septembre et sur l'attestation de M. A.... 1 - sur les rendez-vous du 8 septembre 2011, Mme X... justifie que : - le premier rendez-vous litigieux fixé à 9h30 à la pharmacie Mellinet ne figure pas sur la liste des rendez-vous du mois de septembre transmise début septembre 2011 par M. Z... à Mme X... (pièce 31), - le second rendez-vous de 14 heures 30 qui e été communiqué le jour même par M. Z... a finalement été déplacé le 24 octobre ce dont elle a informé M. Z... par courriel dès 14 heures sans recevoir de réponse de sa part. Elle verse aux débats son courriel d'explications adressé le 8 septembre à 20h07 à M. A..., rappelant ne pas avoir eu communication par M. Z... du premier rendez-vous à 9 h30. Ce grief n'est donc pas établi. 2 - sur les propos injurieux tenus à l'encontre de M. Z..., La salariée a contesté la version des faits rapportée par son collègue à la direction. M. A... se borne à rapporter les propos de M. Z... saris produire la moindre attestation de ce dernier. En l'absence de tout témoin extérieur ou élément permettant d'accréditer les déclarations de M. Z..., la preuve de la réalité des griefs invoqués n'est pas rapportée ;

1° ) ALORS QU'en matière prud'homale, la preuve est libre ; que le juge prud'homale ne peut écarter d'office une attestation établie par le supérieur hiérarchique d'un salarié sanctionné, et qu'il appartient seulement à ce juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée ; qu'en l'espèce, en annulant les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 notifiés à Mme X..., tout en refusant d'examiner l'attestation de M. Jean-Marc A... supérieur hiérarchique de la salariée, qui témoignait de la réalité de l'intégralité des griefs invoqués dans les avertissements litigieux, produite par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 201 et 202 du code de procédure civile, ensemble les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail ;

2°) ALORS QUE le juge ne peut rejeter ou accueillir les prétentions des parties sans examiner, au moins sommairement, l'ensemble des éléments produits devant lui à l'appui de ces prétentions ; qu'en l'espèce, la société Delarom avait produit aux débats l'attestation de M. Jean-Marc A..., supérieur hiérarchique de la salariée, qui témoignait de la réalité de l'intégralité des griefs invoqués dans les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 notifiés à Mme X... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans à aucun moment prendre en compte ni analyser, même sommairement, ce document déterminant, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR prononcé la nullité du licenciement du 9 novembre 2011 pour discrimination et condamné la société Delarom à payer à Mme X... les sommes de 8 789,19 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 878,91 euros de congés payés y afférents, 1 074,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 1 476,91 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, et de 20 000 euros en réparation du préjudice lié au caractère illicite du licenciement ;

AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement, sur les griefs du licenciement, L'employeur a motivé le licenciement pour faute grave de la salariée par : le non-respect des plannings de visite fixés, le refus d'assurer les visites en binôme avec M. Z... - l'absence ou le retard d'envoi des rapports d'activité,- l'absence de suivi des plannings des animatrices. 1- sur le non-respect des plannings des visites fixés. La société Delarom fonde ses reproches sur : les messages adressés par M. Stéphane Z... au directeur régional M. A...: courriel du 14 septembre 2011 : "voici les incidents de/a journée :Sophie X... m'a quitté après la visite après la visite de la pharmacie Foch à Blois à 14h15 en me disant " tu continues tout seul, ça va faire mon troisième avertissement, tout le monde sera content, je serai contente, tu seras content et Jean-Marc (A...) sera content, tu peux lui dire et même en rajouter, à mentir, j'en ai rien à faire". Dans ses conditions difficiles, quelle doit être la marche à suivre (pièce 16 intimée), courriel du 31 octobre 2011 (pièce 29 intimée) "Comme demandé, je vous donne les dates des absences de Sophie X... Mercredi 7 septembre : pas vu le matin à Laval, arrivée à 14h à Azé, puis reparti juste après, jeudi 8 septembre : repartie après le RDV de 11 h à Nantes, mercredi 14 septembre : repartie après visite 14h15 à Blois, jeudi 15 septembre : est venue juste pour RDV 11h Villebarou à Blois, vendredi 16 septembre pas vu de la journée, jeudi 22 septembre : pas vu de la journée, lundi 17 octobre pas vu de la journée, mardi 18 octobre : pas vu de la journée, mercredi 19 octobre pas vu de la journée, jeudi 20 octobre : pas vu de la journée.", les courriels de M. A... énumérant les "absences de la salariée et lui enjoignant de suivre les plannings et d'assurer les visites communes avec M. Z... dans les semaines à venir , les courriels en réponse de Mme X..., l'attestation de M, Jean-Marc A..., supérieur hiérarchique de la salariée, selon lequel il a adressé à Mme X... "après son retour de congé maternité après 8 mois d'absence ses plannings de visites lui demandant d'effectuer celles-ci en binôme avec M. Z.... Mais ce dernier l'a informé que Mme X... refusait de suivre les instructions, d'effectuer les visites avec lui et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son encontre". Les "absences' des 7 et 8 septembre 2011 déjà sanctionnées par les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 considérés plus avant par la cour comme infondés, ne peuvent pas justifier une nouvelle sanction disciplinaire. Les absences des 14,15 et 16 septembre 2011 : L'employeur évoque dans ses écritures l'existence d'un "troisième" avertissement qui aurait été notifié dans un courriel du 16 septembre 2011. Toutefois, les termes utilisés par l'employeur selon lesquels "il accorde (à la salariée) une dernière chance de se ressaisir" ne permettent d'analyser ce courriel comme une sanction disciplinaire (pièce 10 appelante). Mme X... assure avoir respecté le planning transmis par courriel du 6 septembre 2011 de M. A... (pièce 31) relatif aux visites programmées le mercredi 14 septembre à 10 heures à Romorantin, le jeudi 15 septembre à Villebarou et le vendredi 16 septembre à 10 heures à Tours comme elle le confirme au travers : du relevé des cachets datés des trois pharmacies visitées ( pièce 36-6 à 368), de son courriel du 21 septembre sur les circonstances du rendez-vous avec le pharmacien de Tours qu'elle a rencontré avec retard (15-20 minutes) en raison de travaux sur la route, ce dont elle avait averti son collègue M. Z... (courriel du 16 septembre, pièce 11-2 appelante) qui a préféré effectuer seul le rendez-vous (infructueux) avant l'arrivée de sa collègue. Ces éléments accréditent la version de la salariée alors que la société Delarom s'appuie sur les seules allégations de M. Z.... Le grief n'est donc pas suffisamment établi. L'absence du 22 septembre : Il résulte des pièces produites que le rendez-vous du 22 septembre fixé initialement aux Herbiers (85) selon le planning du 6 septembre a été modifié la veille par M. A... (courriel pièce 21 appelante) à Brest, que la salariée a avisé ce dernier de son impossibilité de s'y rendre dans le délai imparti faute de disposer de son véhicule habituel en révision au garage (Pièce 21). Elle indiquait son intention de prospecter des pharmacies dans le secteur comme le confirme le relevé des cachets de quatre pharmacies de la région nantaise le 22 septembre. Son absence au rendez-vous de Brest ne saurait lui être sérieusement reprochée alors qu'il s'agissait d'un changement de planning de dernière minute imputable à l'employeur. Les absences des 17,18, 19 et 20 octobre 2011: La société Delarom fournit le planning adressé par courriel le 15 octobre 2011 (18h26) à la salariée au cours de la semaine du lundi 17 octobre (pièce 18-3 appelante) : le 17 octobre, 10 heures à Dinan, pharmacie centre commercial carrefour, le 18 octobre, 9h30 à Quimper, sans précision sur le lieu, - le 19 octobre, 9h30 à Saint Brieuc, sans précision sur le lieu, - le 20 octobre, la Baule sans heure ni lieu précisés, le 21 octobre Rennes sans heure ni lieu précisés; Mme X... justifie qu'elle a honoré le 17 octobre 2011 le rendez-vous de la pharmacie d'Azé (Mayenne), reporté le 7 septembre en présence de M. Z..., selon les informations données par le responsable de la pharmacie (pièce 36-24). Elle rapporte ainsi la preuve que le planning établi le 15 octobre par M. Z... était inexact et justifie de ses prospections dans des pharmacies dans la Mayenne durant cette journée du 17 octobre, ainsi que pour les journées suivantes : à Quimper de la pharmacie de la gare et de la pharmacie bleue le 18 octobre. - à Saint- Brieuc et Ploufragan (22), de plusieurs pharmacies le 19 octobre, conformément au planning fixé de manière imprécise (pièce 36-25), à Rennes les 20 et 21 octobre de plusieurs pharmacies (pièce 36-27). Ce grief n'est pas établi à l'encontre de Mme X... qui démontre le respect des tournées fixées selon le planning fixé par son employeur sur la base des rendez-vous pris par M. Z.... 2 sur l'envoi du rapport d'activité. L'employeur invoque les dispositions contractuelles selon lesquelles la salariée doit adresser un rapport quotidien de son activité. Toutefois, il résulte clairement de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et du courriel du 4 octobre 2011 (pièce 39) que la société Delarom exigeait de la salariée un envoi hebdomadaire, et non quotidien, du rapport d'activité. L'employeur n'est donc pas fondé à invoquer des clauses du contrat de travail dont il avait lui-même renoncé à demander l'application. Mme X... justifie ainsi de l'envoi de ses comptes rendus d'activité : le 26 septembre 2011 7 (pièce 34-2) pour les semaines 37 et 38, le 3 octobre 2011 (pièce 34-1) du rapport d'activité pour la semaine 39, des commandes les 7, 14,20, 22 septembre 2011. Elle explique le retard d'envoi des premiers rapports par le fait que l'employeur a tardé à lui adresser les documents de travail réactualisés malgré ses demandes réitérées depuis le 6 septembre (pièce 22). M. A... lui a finalement transmis les documents par courriel du 21 septembre 2011(pièce 14 appelante). La salariée ne peut pas se voir reprocher le caractère tardif de l'envoi de ses rapports, imputable à son supérieur hiérarchique qui a manifestement tardé à répondre à ses demandes. 3-- le suivi du planning des animatrices : L'employeur ne fournit aucun élément à l'appui de son grief lié à l'absence de suivi des animatrices par la salariée depuis la reprise de son activité. A l'inverse, Mme X... produit ses courriels : - du 15 septembre 2011 (pièce 25 appelante) réclamant en vain à la secrétaire le planning de l'animatrice de son secteur, du 18 octobre (pièce 30) s'étonnent du recrutement par M. Z... d'une animatrice alors que cette mission lui incombait normalement en tant que responsable régionale. La réalité du grief n'est donc pas établie à l'encontre de la salariée. Il résulte de ces éléments que l'employeur ne rapporte pas la preuve des griefs reprochés à Mme X... de nature à justifier un licenciement au surplus pour faute grave. Sur la nullité du licenciement pour discrimination L'article L 1132-1 prohibe tout licenciement prononcé en raison de la situation de famille ou l'état de santé d'un salarié. Le licenciement est nul en cas de violation de ce texte. En l'espèce, la salariée justifie des éléments de fait suivants laissant présumer l'existence d'une discrimination après son retour de congé maternité et congé maladie: les reproches et avertissements infondés, la modification de ses conditions de travail : planning des tournées communes sans concertation préalable ; l'extension de son secteur géographique, le retrait de sa fonction de recrutement et de suivi des animatrices, son droit à commission affecté avec partage. du chiffres d'affaires avec M. Z..., 1- les reproches et avertissements injustifiés La notification de deux avertissements successifs, quelques jours après son retour de congé maternité et de congé maladie, suivis d'un licenciement pour faute grave dont le caractère injustifié a été retenu, laisse présumer, en l'absence de précédent disciplinaire, l'existence d'une attitude discriminatoire de la part de la société Delarom à l'encontre de Mme X.... Les termes employés par la société Delarom dans la lettre de licenciement évoquant 'je m'en foutisme inadmissible", un "comportement professionnel contraire à ses obligations et à l'intérêt de l'entreprise" sont désagréables et volontairement humiliants à l'égard de Mme X... qui "n'assure absolument plus des fonctions de responsable régionale et n'accomplit même pas correctement les fonctions d'une simple déléguée commerciale", 2- sur la modification de ses conditions de travail, Mme X... soutient sans être démentie qu'elle bénéficiait avant le mois de janvier 2011 d'une certaine autonomie dans l'organisation de ses tournées, ce qui est confirmé par le courriel de l'employeur du 2 septembre 2011 " à l'issue de cette période de transition, vous organiserez bien évidemment vos rendez-vous" (pièce n°4 appelante). Elle établit une modification de ses conditions de travail à partir du 5 septembre 2011 en ce que: elle est contrainte de travailler en "binôme" avec M. Z..., à titre provisoire, puis pour une période indéterminée après son recrutement définitif sur le même secteur, alors qu'elle occupait un poste de statut cadre hiérarchiquement plus élevé que son collègue, délégué - régional, elle doit faire des tournées communes dont le planning était fixé par M. Z... sans concertation préalable et obtenir auprès de lui les documents de travail, la Direction ne répond pas à ses demandes réitérées : de transmission de prise de commande (courriels du 6, 15 septembre pièce 22), des opérations "challenges clients" et chèques cadeaux (courriels des 22 septembre, 4 et 17 octobre 2011), de communication du chiffre d'affaires réalisé sur le secteur en septembre 2011 (courriels des 11 et 17, 26 septembre 2011), des prestations facturées à l'assistance (courriels des 17 et 18 septembre 2011), son nom ne figure plus sur la liste des destinataire des messages internes à l'entreprise(pièces 24, 26-1) de telle sorte qu'elle n'a pas reçu la convocation à une réunion à paris pour le 19 septembre 2011 (pièce 23), les dates des "tournées communes" lui sont transmises avec retard par courriels de son supérieur M. A..., le samedi ou le dimanche précédant la semaine de travail (messages échangés les 6, 9, 15, 16, 20 septembre, 2, 15 octobre 2011), elle est avisée en dernière minute les changements moins de 24 heures avant (messages 22 septembre 2011 pièce 21) et doit reporter des rendez-vous fixés ce qui lui est reproché ultérieurement. 3. sur le secteur géographique d'activité : son contrat de travail prévoit qu'elle représente la société Delarom sur la région Bretagne en tant que responsable régionale mais son employeur a fixé, depuis sa reprise d'activité, des visites au-delà de son secteur d'activité étendu aux Pays de la Loire et au Centre (Romorantin, Blois, Tours, Le Mans, Angers) (courrier du 14 octobre 2011 pièce 38 appelante). 4. sur le suivi des animatrices : elle ne reçoit plus le planning des animatrices (demande à la direction par courriel du 15 septembre 2011 pièce 25), le recrutement est désormais effectué par M. Z... (mail du 18 octobre 2011 pièce 30). 5 - sur la rémunération variable elle s'est vue contrainte de visiter les clients de son secteur en binôme, ce qui l'a privée de son droit à commission. Il incombe alors à l'employeur d'établir que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 1 - sur la modification des conditions de travail : S'agissant de la mise en place d'un "binôme", la société Delarom a motivé sa décision par la nécessité" d'assurer le suivi commercial de l'ensemble des clients à l'issue du congé maternité "de Mme X... (courriel du 21 octobre 2011 pièce 19 intimée). Elle n'a pas fixé d'échéance estimant qu'elle est libre de décider "quand Mme X... devra cesser de travailler en binôme avec M. Z... en fonction de l'activité commerciale de la société". Toutefois, au-delà des références insistantes dans ses courriels sur la longueur de la période "d'inactivité de Mme X... durant son congé de maternité et de congé maladie" et sur la nécessité "d'une reprise progressive de son activité", la société Delarom ne justifie ni de l'usage de cette pratique au sein de l'entreprise et ne fournit aucune explication sur la présence systématique de M. Z... lors des visites des clients aux côtés de Mme X.... Sous des termes faussement bienveillants, l'employeur a mis en place immédiatement après la reprise d'activité de la salariée, et sans demande de celle-ci, et a maintenu un "binôme", préjugeant ainsi des difficultés de Mme X... à reprendre son ancien poste. En l'absence de précédents lui permettant de douter des capacités de la salariée à retrouver son poste, la société Delarom a créé des conditions de travail infantilisantes au regard du statut de cadre et de l'expérience professionnelle de Mme X..., L'employeur était informé des risques de tensions entre les deux salariés placés immédiatement en situation de concurrence comme le confirme M. B..., pharmacien, dans son courrier daté du 8 septembre 2011 (pièce 33) "M. Z... semblait fatigué et pas toujours commercialement cohérent ..."je déplore "ses propos indignes et mensongers, les portes de mon officine lui sont désormais fermées. Je transmets à mon équipe ce courrier et invite quelques-uns de mes confrères à suivre." La décision de l'employeur de mettre en place "un binôme" n'était pas justifiée par des éléments objectifs sauf à assurer une surveillance quotidienne et suspicieuse de l'activité de Mme X... à son retour de congé maternité et congé maladie, ce que M. Z... aurait avoué à sa collègue. 2. sur le secteur géographique : Selon la société Delarom, la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe (courriel du 4 octobre 2011 pièce 39), son secteur étant susceptible d'évoluer selon les besoins de l'entreprise selon les termes de son contrat de travail (courriel du 21 octobre 2011 pièce 28). L'employeur ajoute que la salariée avait "accepté depuis plusieurs semaines de visiter les clients en dehors de la Bretagne quand cela était nécessaire "(courriel du 21 octobre 2011). Il résulte du contrat de travail que "Mme X... représente la société sur la région Bretagne mais ce secteur n'est pas définitif et pourra être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ou réorganisation de la société...", que s'agissant de la clause de mobilité, la " société se réserve le droit de modifier le secteur géographique d'activité qui lui est confié, la salariée acceptant expressément et sans réserves les modifications éventuelles de son lieu de travail. " Contrairement à l'interprétation de l'employeur, la clause de mobilité géographique ne lui permettait pas d'en étendre la portée de manière unilatérale. Alors qu'il lui appartenait de proposer un avenant à Mme X..., ce dont il n'est pas justifié, l'employeur ne peut pas davantage se retrancher derrière l'accord implicite et la bonne volonté de la salariée qui a honoré le planning fixé. La société Delarom n'est donc pas en mesure de justifier des raisons objectives l'ayant conduit, dès le retour de congé maternité de la salariée, à étendre son secteur d'activité de la région Bretagne à de nouvelles régions du Centre et des Pays de la Loire. 3. sur le suivi des animatrices : l'employeur a confirmé dans son courrier de licenciement que la salariée était chargée avant son départ en congé maternité du suivi du planning des animatrices. Contrairement à ses allégations, l'employeur ne rapporte pas la preuve du désintérêt de Mme X... pour cette tâche. En effet, il a manifestement laissé sans réponse les demandes de la salariée sur ce point. Ce grief n'est donc pas établi. 4 - sur la communication des informations : L'employeur fait valoir que -la salariée, initialement "oubliée" de la liste des destinataires des messages de l'entreprise, a pu se rendre à la réunion à Paris le 19 septembre 2011, - la demande de Mme X... pour obtenir un rapport d'activité vierge n'est pas justifiée puisqu' elle disposait d'un exemplaire avant son départ en congé maternité (courriel 21 septembre 2011 pièce 22) - s'agissant des opérations challenge clients et chèques cadeaux, l'employeur n'avait pas à répondre aux courriels de la salariée qui était en arrêt maladie (depuis le 3 octobre 2011) dont le contrat de travail était suspendu (courriel 21 octobre 2011), puis en situation de mise à pied conservatoire. Le fait pour l'employeur de ne pas transmettre à la salariée les documents de travail réactualisés ni les informations nécessaires après le retour à son poste de travail n'est pas justifié par des éléments objectifs. Une telle attitude doit être considérée comme discriminatoire à l'égard de Mme X.... 5 - sur la rémunération variable : l'employeur conteste les affirmations de la salariée à propos d'un partage de ses commissions avec M. Z..., en ce que Mme X... percevait bien l'intégralité de la rémunération variable représentant le chiffre d'affaires qu'elle réalisait lors de ses visites. Toutefois, la mise en place d'un binôme entraîne nécessairement un partage des commandes avec M. Z..., présent lors des tournées communes et détenteur des bons de commandes. La société Delarom, face aux inquiétudes légitimes de Mme X... qui proposait en vain " dans l'intérêt de l'entreprise de prendre des rendez-vous avec les clients que M. Z... n'a pas visités afin de multiplier le nombre de commandes" (pièce 4, mail du 30 août 2011), s'est borné à contester toute incidence sur la rémunération variable de l'appelante. Parallèlement, elle n'a jamais communiqué à la salariée, malgré ses relances, la communication du chiffre d'affaires du mois de septembre 2011. (Pièce 28 intimée). Il résulte de l'ensemble de ces constatations que la société Delarom ne rapporte pas la preuve que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination envers Mme X... à son retour de congé de maternité et de congé maladie. Compte tenu de l'absence de fondement des griefs invoqués, le véritable motif du licenciement prononcé deux mois après la reprise d'activité de Mme X... réside dans la nouvelle situation de famille de la salariée. Il y a donc lieu de prononcer la nullité du licenciement de Mme X... pour motif discriminatoire par voie d'infirmation du jugement. Le licenciement doit en conséquence être déclaré nul ce qui ouvre droit pour la salariée, qui ne réclame pas sa réintégration, à la réparation de son préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement. Sur les conséquences de la nullité du licenciement, - sur les dommages-intérêts, La réparation du préjudice résultant d'un licenciement nul ne peut pas être inférieure à celle résultant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l'indemnité minimale de six mois de salaire fixée par l'article L 1235-3 du code du travail, indépendamment de l'ancienneté de la salariée. A la date du licenciement, Mme X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 929,73 euros brut par mois et avait 29 ans. Elle justifiait d'une ancienneté de 22 mois au sein de l'entreprise, l'ancienneté s'appréciant à la date où l'employeur a pris l'initiative de rompre le contrat de travail à savoir à la date d'envoi de la lettre recommandée de licenciement et sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de simple suspension du contrat de travail. A l'issue d'une période de chômage, elle a retrouvé un emploi en avril 2012. Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté de la salariée et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer l'indemnité à la somme de 20 000 euros, à titre de dommages-intérêts, par voie d'infirmation du jugement. - sur l'indemnité de préavis, Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture. Cette indemnité est équivalente à trois mois de salaire selon les dispositions conventionnelles (article 4 avenant n°3). La salariée ayant été déboutée de sa demande de revalorisation de son salaire sur la base du coefficient 400, sans présenter de demande subsidiaire correspondant à un autre coefficient, l'indemnité de préavis doit être fixée sur la base de son salaire moyen de 2 929.73 euros brut par mois. Dans ces conditions, Mme X... est bien fondée à obtenir une somme de 8 789.19 euros au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférent de 878.91 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point. - sur l'indemnité de licenciement Elle est également fondée à réclamer l'indemnité de licenciement, plus favorable que l'indemnité conventionnelle. L'indemnité légale définie selon l'article R 1234-2 du code du travail correspond à la somme de un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, soit 1 074.23 euros pour 22 mois d'ancienneté. - sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire Mme X... dont le licenciement a été déclaré nul est également fondée à obtenir le remboursement de la somme réclamée de 1 476.91 euros.

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du précédent moyen entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la nullité du licenciement du 9 novembre 2011 pour discrimination et condamné la société Delarom à payer à Mme X... les sommes de 8 789,19 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 878,91 euros de congés payés y afférents, 1 074,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 1 476,91 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, et de 20 000 euros en réparation du préjudice lié au caractère illicite du licenciement, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;

2°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les éléments de la cause ; que constitue un simple changement des conditions de travail s'imposant au salarié la mutation du salarié dans un même secteur géographique, sauf en présence d'une clause contractuelle claire et précise fixant un lieu de travail exclusif ; qu'en l'espèce, il ressortait des termes clairs et précis du contrat de travail de Mme X... (production) que la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe, puisque, s'il prévoyait que celle-ci représenterait la société sur la région Bretagne, il stipulait également expressément que la définition précise du secteur serait confirmée en fonction du découpage retenu, que ce secteur/périmètre n'était pas définitif et pourrait être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ou réorganisation de la société et que la société se réservait le droit de modifier le secteur d'activité géographique confié à Mme X... ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur aurait dû proposer un avenant à Mme X... avant d'étendre son secteur d'activité, la cour d'appel a dénaturé les termes et la portée du contrat de travail de Mme X... en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;

3°) ALORS QUE pour décider que le changement d'affectation constitue une modification du contrat de travail, les juges doivent vérifier si la nouvelle affectation du salarié est ou non située dans le même secteur géographique que la précédente ; qu'en l'espèce, en jugeant que l'employeur aurait dû proposer un avenant à Mme X... avant d'étendre son secteur d'activité, sans vérifier si la nouvelle affectation de celle-ci n'était pas située dans le même secteur géographique que la précédente, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;

4°) ALORS au surplus QUE ne constitue pas une modification de son contrat de travail le déplacement occasionnel et/ou temporaire imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement dès lors que la mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise et que la mobilité est inhérente aux fonctions du salarié ; qu'en l'espèce, il n'était pas discuté que Mme X..., en sa qualité de responsable commerciale, exerçait des fonctions itinérantes ; que, à supposer même qu'il lui ait été demandé d'exercer ses fonctions en dehors de son secteur géographique, la salariée établissait elle-même que les déplacements en dehors de la Bretagne étaient occasionnels (production) ; que la société exposante soulignait quant à elle qu'elle avait indiqué que les modalités d'exercice des fonctions étaient temporaires dans l'attente du départ du remplaçant de Mme X... ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur aurait dû proposer un avenant à Mme X... avant d'étendre son secteur d'activité, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;

5°) ALORS QUE la clause de mobilité d'un salarié itinérant n'a pas à préciser une zone de mobilité, dès lors que le déplacement demandé par l'employeur s'inscrit dans le cadre habituel de l'activité du salarié telle que prévue dans le contrat ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme X... (production) prévoyait que celle-ci représenterait la société sur la région Bretagne, que la définition précise du secteur serait confirmée en fonction du découpage retenu, que ce secteur/périmètre n'était pas définitif et pourrait être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ou réorganisation de la société et que la société se réservait le droit de modifier le secteur d'activité géographique confié à Mme X... ; qu'en jugeant néanmoins que la clause de mobilité géographique ne permettait pas à l'employeur d'en étendre la portée de manière unilatérale et qu'il lui appartenait de proposer un avenant, tandis qu'il résultait de son contrat de travail que la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe et que son secteur était susceptible d'évoluer selon les besoins de l'entreprise, aux termes exprès de son contrat de travail, et que, dès lors, le fait de demander à Mme X... d'exercer ses fonctions de responsable régionale dans les départements limitrophes de la Bretagne s'inscrivait nécessairement dans le cadre habituel de son activité telle que prévue dans le contrat, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;

6°) ALORS en tout état de cause et subsidiairement QUE l'affectation occasionnelle d'un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique ne constitue pas une modification de son contrat de travail, lorsque cette affectation est motivée par l'intérêt de l'entreprise, qu'elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l'affectation et de sa durée prévisible ; qu'en l'espèce, la société Delarom faisait en tout état de cause valoir que les missions confiées à Mme X... dans les départements limitrophes de la Bretagne étaient occasionnels, que cette organisation était temporaire et destinée à la fois à préserver les intérêts de l'entreprise et à accompagner la salariée dans sa reprise d'activité ensuite d'une absence relativement longue, et qu'elle serait d'une durée prévisible, soit jusqu'au terme du contrat de M. Z..., ce dont la salarié avait été informée ; qu'en se bornant, pour statuer comme elle l'a fait, à considérer que l'employeur ne pouvait modifier le secteur d'activité de la salariée autrement que par avenant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;

7°) ALORS enfin QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmation péremptoire ; qu'en l'espèce, la société Delarom expliquait que la rémunération variable de la salariée n'était en rien modifiée par la circonstance qu'elle prospectait en binôme avec M. Z... à son retour de congé, puisque la salariée percevait l'intégralité de la rémunération variable représentant un pourcentage du chiffre d'affaires qu'elle réalisait lors des visites qu'elle assurait effectivement (cf. conclusions de la société Delarom, p. 13) ; qu'en se bornant, pour retenir une prétendue modification de la rémunération, à affirmer péremptoirement que la mise en place d'un binôme entraîne « nécessairement » un partage des commandes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR condamné la société Delarom à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

AUX MOTIFS QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, Selon les articles L4121-1 et L4121- du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés. A l'appui de sa demande de dommages-intérêts, la salariée fait état de l'absence de visite médicale obligatoire d'embauche et invoque la dégradation de ses conditions de travail en lien avec les faits de discrimination qu'elle a subis. L'article R 4624-10 du code du travail exige un examen médical lors du recrutement d'un salarié. La société Delarom n'a pas justifié avoir satisfait à cette formalité obligatoire lors du recrutement de Mme X... en 2010. Il est établi que la salariée a subi des sanctions disciplinaires injustifiées ayant eu pour conséquence d'altérer gravement sa santé, comme le confirme son médecin traitant lors de l'arrêt de travail entre le 3 et le 16 octobre 2011 lié à "un syndrome anxio-dépressif sur difficultés professionnelles (harcèlement moral)". La société Delarom a ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat envers Mme X.... L'existence d'un préjudice subi par la salariée du fait de ces manquements, distinct du préjudice lié à la rupture de son contrat de travail, est incontestable. Au vu des éléments de l'espèce, la cour est en mesure d'apprécier le préjudice de Mme X... à hauteur de la somme de 1 500 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement d'un ou des deux précédents moyens entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Delarom à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;

2°) ALORS QU'en tout état de cause, il appartient au salarié d'établir le préjudice que lui cause effectivement l'absence de visite médicale d'embauche, et il appartient au juge d'apprécier la réalité et l'étendue d'un préjudice, sans pouvoir considérer qu'il existe nécessairement ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X..., salariée, de sa demande de constatation qu'elle relevait du coefficient 400 de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes ;

AUX MOTIFS QU'il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle supérieure à celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée ; qu'en l'espèce, Mme X..., responsable régionale, de statut cadre, a bénéficié au sein de la société Delarom depuis son embauche et jusqu'à son licenciement, du coefficient 300 ; qu'âgée de plus de 29 ans lors de son recrutement, elle revendique à partir du mois de septembre 2011 l'application du coefficient 400 attribué aux cadres non débutants selon la convention collective applicable ; qu'elle produit un curriculum vitae faisant apparaître qu'elle est titulaire d'un BTS en cosmétique, justifie d'une spécialisation en marketing et marketing international de l'école de commerce ENSEC à Nantes en 2003/2004 et d'une expérience professionnelle en qualité de formatrice réseau (2005/2007), déléguée pharmaceutique (2007/2009) ; que la convention collective applicable, en son accord du 10 août 1978 avenant n° 3 sur les classifications, prévoit que font partie du groupe V : « les ingénieurs et cadres assumant des fonctions pour lesquelles sont définis les politiques ou les objectifs généraux pour l'exercice de leur spécialité ou la gestion d'un ou plusieurs secteurs d'activités de l'entreprise ; que les ingénieurs et cadres qui n'ont pas de personnel sous leur autorité sont classés par équivalence ; que les connaissances à mettre en oeuvre dans l'exercice de ces fonctions correspondent au minimum à celles sanctionnées par l'un des diplômes suivants :
- « (
) diplôme délivré par les écoles supérieures de commerce reconnues par l'État, écoles supérieures des sciences économiques et commerciales ou écoles de niveau équivalent (
) ;
Elles peuvent être remplacées par une expérience professionnelle complétée par une formation appropriée » ; que le coefficient 400 concerne « les ingénieurs et cadres agissant à partir de directives dans le secteur d'activité qui leur est imparti. Ils animent et coordonnent l'activité des agents de maîtrise et techniciens placés sous leur autorité. Ils assistent les ingénieurs et cadres d'un niveau supérieur auxquels incombe la responsabilité d'ensemble du secteur. Ils participent à la définition des objectifs de leur secteur » ; que l'accord du 10 août 1978 (note 1) ajoute que les ingénieurs et cadres de moins de 29 ans sont classés dans la position « Ingénieurs et cadres débutants » ; que les coefficients sont définis par un tableau accordant le coefficient 385 pour un engagement du salarié à l'âge de 28 ans avant un an d'ancienneté ; que Mme X..., recrutée à l'âge de 28 ans en qualité de responsable régionale statut cadre, ne justifie pas qu'elle remplissait les conditions de diplôme ou d'expérience professionnelle lui permettant de revendiquer le coefficient 400 et n'établit pas, au regard du degré d'autonomie dont elle disposait, avoir exercé effectivement les fonctions d'un cadre « participant à la définition des objectifs de son secteur » au sens des textes conventionnels ; qu'elle sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaires sur la base du coefficient 400 ;

1°) ALORS QUE les décisions qui ne sont pas motivées sont déclarées nulles, et que la contradiction de motifs constitue un défaut de motifs ; qu'il est contradictoire de la part de l'arrêt attaqué de dire que Mme X... était « Âgée de plus de 29 ans lors de son recrutement » (Arrêt, p. 9, Sur le rappel de salaire au titre de la classification, 3e §) et que « Mme X..., recrutée à l'âge de 28 ans, etc. » (Ibid., dernier §) ; qu'ainsi la cour d'appel, statuant par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS AU DEMEURANT QU'il était constant que Mme X..., née le [...]           , était âgée de 29 ans lors de son embauche le 6 janvier 2010 ; qu'en jugeant qu'elle n'était âgée que de 28 ans, la cour d'appel a méconnu les limites du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X..., salariée, de sa demande de condamnation de la société Delarom, employeur, au paiement de la somme de 5 000 € de dommages et intérêts pour avertissements discriminatoires ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, l'avertissement notifié le 7 septembre 2011 (pièce n° 5 appelante) est ainsi libellé : « Nous revenons vers vous en suite de nos derniers échanges suite à la reprise de vos fonctions à l'issue de votre congé maternité et de votre arrêt de travail pour cause de maladie. Conformément à notre demande et afin de vous permettre de reprendre votre activité progressivement à l'issue de votre arrêt de travail intervenu le 4 septembre dernier et afin de pérenniser la relation clientèle, vous visitez les clients de la société avec M. Z... qui vous remplaçait pendant votre période d'inactivité. Nous avons dû constater que vous n'avez pas hésité le 6 septembre 2011 à indiquer à l'un des clients de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là". Nous ne pouvons accepter de tels propos de votre part qui portent atteinte à l'image de la société auprès des clients étant relevé que vous aviez conscience que M. Z... vous accompagne lors de vos visites afin d'assurer une continuité de l'activité commerciale et du développement de la relation avec nos clients. Par ailleurs, nous relevons qu'aux termes de votre courriel d'hier, vous nous demandez de permettre à ce client de commander 72 pièces du dentifrice Sensiblan et de voir offrir 72 pièces de ce dernier alors que vous ne pouvez ignorer les conditions de cette offre commerciale et notamment l'obligation pour les clients de commander au minimum 144 pièces de ce produit pour bénéficier d'une quantité équivalente gratuitement ce que M. Z... rappelait au client lors de votre visite. Alors que vous êtes informée des conditions de cette offre commerciale, nous constatons que vous avez d'ores et déjà confirmé au client concerné qu'il était possible de commander seulement 72 pièces de ce produit pour pouvoir profiter de cette offre avant même d'obtenir notre accord sur ce point. Dès lors que nous ne pourrons honorer cette commande, nonobstant votre engagement auprès de cette pharmacie, cela ne manquera pas de décrédibiliser votre action et notre entreprise. Enfin, plus grave encore, vous avez sciemment cessé de travailler à 16 heures 30 le 6 septembre dernier et n'avez pas honoré votre rendez-vous de ce jour à Laval à 9 heures 30 prenant vos fonctions à 14 heures. Ainsi, vous n'avez pas assuré l'intégralité de vos visites d'hier, cessant vos fonctions à 16 heures 30 sans visiter deux pharmacies alors qu'il vous appartenait de le faire conformément au planning fixé. Vous n'avez pas hésité à adresser à M. Z... un SMS à 8 heures 30 aux termes duquel vous lui indiquiez que vous ne commenceriez vos visites qu'à partir de 14 heures alors qu'il ressort de votre planning d'activité que vous deviez vous rendre dès 9 heures 30 à Laval afin de visiter les pharmacies présentes au sein du centre commercial Carrefour. Il s'agit là encore d'un comportement inacceptable de votre part puisque vous n'accomplissez pas l'intégralité des tâches qui vous sont confiées et pour lesquelles vous êtes rémunérée sans même en avoir informé la société. Le fait que vous venez de reprendre vos fonctions ne peut nullement justifier l'attitude que vous avez eue à l'égard d'un client de la société et l'inexécution de vos fonctions sans aucun justificatif. (
) » ; que, sur l'absence de fondement de l'avertissement, selon l'article L 1333-1 du code du travail, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que l'employeur fournit les éléments retenus pour prendre une sanction ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que selon l'article L 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que l'employeur verse aux débats : les mails échangés avec la salariée les 8, 9 septembre 2011, l'attestation de M. A... supérieur hiérarchique de Mme X... (pièce 8 intimée) indiquant que « M. Z... l'a informé que la salariée refusait de suivre les instructions de la direction en ne réalisant pas les visites fixées sur les plannings, d'effectuer les visites avec lui, et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son égard » ; le courriel du 16 septembre 2011 maintenant les termes des deux avertissements (pièce 19 intimée) ; que, 1 — sur les « propos tenus par Mme X... le 6 septembre 2011 à un client de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là" » ; Mme X... verse aux débats le courrier de M. B..., pharmacien, du 8 septembre 2011 (pièce 33 appelante), démentant totalement les propos prêtés à la salariée et rapportés par M. Z... à sa direction ; que ce premier grief, reposant sur les seules allégations de M. Z... et démenties par le prétendu témoin, n'est donc pas établi ; que, 2 — sur l'offre commerciale consentie à un client sans l'accord de la direction, qu'il résulte des courriels de la salariée adressés à la direction les 6 et 8 septembre 2011 (pièce 32 appelante) et du courrier du 8 septembre 2011 de M. B... pharmacien que Mme X... a bien sollicité l'accord de son employeur sur cette offre spécifique (72 achetés, 72 offerts) et qu'en l'absence de réponse à son premier courriel, elle n'a pas confirmé cette offre ni validé la commande ; que ce second grief n'est pas établi à l'égard de la salariée qui n'a présenté aucune offre sans avoir obtenu l'accord de sa direction ; que, 3 — sur l'absence de visite des pharmacies du centre commercial Carrefour à Laval le 7 septembre 2011 à 9 heures 30 à Laval, la salariée produit la liste des rendez-vous communiquée par M. Z... pour la semaine du lundi 5 septembre (courriel du 6 septembre à la direction pièce 31 appelante) et justifie qu'elle n'était pas informée par son collègue M. Z... du rendez-vous fixé à Laval ; que ce dernier grief n'est pas davantage démontré ; qu'il s'ensuit que l'avertissement du 7 septembre repose sur des faits non avérés reprochés à Mme X... ; que, sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination, aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de (
) sa situation de famille ou de sa grossesse
ou en raison de son état de santé
; que l'article L 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que Mme X... soutient que le premier avertissement, du 7 septembre 2011, constitue en réalité une mesure discriminatoire du fait de sa nouvelle situation de famille ; que toutefois, la salariée, qui invoque le caractère injustifié de cet avertissement, n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité pour discrimination ; que le second avertissement du 8 septembre 2011 adressé par courriel le 8 septembre 2011 (pièce 6 appelante) est ainsi motivé : « Suite à l'avertissement adressé par courriel et lettre recommandée AR hier aux termes desquels nous vous reprochions notamment de ne pas avoir assuré vos rendez-vous du matin, je viens d'apprendre que vous n'avez pas assuré votre premier rendez-vous de ce jour auprès de la pharmacie de Mellinet à Nantes à 9 heures 30. Vous n'avez pas non plus assuré le rendez-vous de 14 heures 30 à la pharmacie de la Tortière communiqué par Stéphane Z... à 14 heures. Cela n'est pas acceptable dès lors que vous aviez bien pris connaissance de mon courriel d'hier allant jusqu'à traiter aujourd'hui votre collègue Stéphane Z... d'"enfoiré" dès lors que celui-ci m'avait fait part de votre SMS aux termes duquel vous l'informiez que vous ne seriez pas présente aux rendez-vous d'hier matin. Je ne peux accepter votre insubordination et vous remercie à l'avenir de suivre l'ensemble de mes instructions et d'assurer l'ensemble de vos rendez-vous. De surcroît, il n'est pas admissible que vous insultiez un collègue de travail. Le présent courriel constitue un second avertissement que je conserverai à votre dossier. Concernant votre courriel d'hier soir aux termes duquel vous m'informez que vous n'auriez pas été destinataire du courriel du 5 septembre concernant la réunion commerciale du 19 septembre prochain, je vous confirme que vous auriez dû recevoir ce courriel et que votre présence est bien évidemment indispensable à cette réunion » ; que, sur l'absence de fondement de l'avertissement du 8 septembre 2011, l'employeur reproche à la salariée un manque de coordination et de communication avec son collègue M. Z... durant la journée du 8 septembre en se fondant sur les courriels échangés entre M. A... directeur régional et la salariée les 8, 9 et 16 septembre et sur l'attestation de M. A... ; que, 1 — sur les rendez-vous du 8 septembre 2011, Mme X... justifie que : le premier rendez-vous litigieux fixé à 9 h 30 à la pharmacie Mellinet ne figure pas sur la liste des rendez-vous du mois de septembre transmise début septembre 2011 par M. Z... à Mme X... (pièce 31) ; le second rendez-vous de 14 heures 30 qui a été communiqué le jour même par M. Z... a finalement été déplacé le 24 octobre ce dont elle a informé M. Z... par courriel dès 14 heures sans recevoir de réponse de sa part ; qu'elle verse aux débats son courriel d'explications adressé le 8 septembre à 20 h 7 à M. A..., rappelant ne pas avoir eu communication par M. Z... du premier rendez-vous à 9 h 30 ; que ce grief n'est donc pas établi ; que, 2 — sur les propos injurieux tenus à l'encontre de M. Z..., la salariée a contesté la version des faits rapportée par son collègue à la direction ; que M. A... se borne à rapporter les propos de M. Z... sans produire la moindre attestation de ce dernier ; qu'en l'absence de tout témoin extérieur ou élément permettant d'accréditer les déclarations de M. Z..., la preuve de la réalité des griefs invoqués n'est pas rapportée ; que, sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination, Mme X... soutient que le second avertissement du 8 septembre 2011 est une mesure discriminatoire « après sa reprise de travail suite à un congé maternité » ; qu'elle se borne à invoquer le caractère injustifié de cet avertissement sans fournir le moindre élément de fait laissant présumer au moment de la notification de cette nouvelle sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité de l'avertissement pour discrimination ; que dans ces conditions, Mme X... doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts exclusivement fondée sur le caractère discriminatoire, ici non reconnu, des avertissements ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE, Mme X... demandant que soient déclarés nuls les avertissements infligés à son encontre par la société Delarom non pas pour cause d'irrégularité de forme ou de disproportion, mais pour discrimination à raison de situation de famille, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'elle appuie sa demande sur les deux éléments qui sont une offre d'embauche pour un délégué commercial région ouest en CDI en date du 29 avril 2011 et le planning de M. Z... de novembre 2011, deux éléments qui de son point de vue mettent en évidence la stratégie de la société Delarom prévoyant de la remplacer par celui-ci bien avant son retour de congé maternité et de maladie, la suspectant de n'être plus assez disponible pour ses fonctions de responsable régionale du fait de sa nouvelle situation de famille de jeune mère ; que la société Delarom objecte aux deux arguments de Mme X... que concernant l'offre d'emploi d'avril 2011, cela concernait le recrutement sur des postes de délégués commerciaux alors que Mme X... occupait le poste de responsable régionale et qu'en conséquence de cela elle ne peut prétendre que le but de la société était de la remplacer, et concernant l'agenda de M. Z... pour novembre 2011 elle met en avant le fait que la période de novembre 2011 est concomitante avec celle pendant laquelle Mme X... était en mise à pied conservatoire puis licenciée ; que de plus, la société Delarom affirme que les deux avertissements n'étaient fondés que sur les faits objectifs qui sont des insultes proférées par Mme X... envers M. Z..., une offre commerciale inadéquate empêchant la société d'honorer une commande, et enfin le non-respect du planning des visites de pharmacies clientes ; que l'offre d'emploi versée au dossier datant du 29 avril 2011 concerne des postes de « délégués régionaux » pour « toutes régions » ; que Mme X... étant pour sa part « responsable régionale » sur la région « Bretagne » ainsi qu'il est stipulé sur son contrat de travail, intitulé exactement repris sur ses bulletins de salaire, ne peut pas se prévaloir de cet argument comme preuve pour justifier une éventuelle discrimination à son encontre, les profils recherchés par la société Delarom ne correspondant pas au poste qu'elle occupait dans cette société ; que de même l'édition papier du planning « Google » de M. Z... ne sera pas considérée comme probante, car cet agenda ne couvre que la période du mois de novembre 2011, période pendant laquelle Mme X... était en mise à pied conservatoire puis licenciée ; que la société Delarom n'était donc pas en faute en pourvoyant au remplacement de Mme X... pour cette période et ne commettait pas en le faisant acte de discrimination à son égard ; qu'en conséquence, au vu des pièces versées au dossier notamment l'offre d'emploi de délégué commercial d'avril 2011, le planning de M. Z... de novembre 2011 et les avertissements infligés à Mme X..., le conseil dit qu'il n'est pas établi que les deux avertissements infligés par la société Delarom à Mme X... l'aient été pour des motifs discriminatoires en raison de sa situation de famille et en conséquence déboute Mme X... de sa demande de nullité pour discrimination à raison de la situation de famille des avertissements infligés par la société Delarom à Mme X... par lettre en date du 7 septembre 2011 et courriel en date du 8 août 2011 ainsi que de sa demande de dommages et intérêts à ce titre au motif que la discrimination n'est pas avérée ;

ALORS QU'ayant annulé le licenciement de Mme X... en particulier en raison d'avertissements infondés notifiés quelques jours après son retour de congé maternité et de congé maladie, laissant présumer, en l'absence de précédent disciplinaire, l'existence d'une attitude discriminatoire, sans en tirer la conséquence que ces avertissements eux-mêmes devaient être annulés pour le même motif, et la salariée indemnisée du préjudice propre occasionné, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail.