Cassation sociale, 18 janvier 2018, n° 16-11.504 cassation sociale - Editions Tissot

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Cassation sociale, 18 janvier 2018, n° 16-11.504

La convention collective Syntec-Cinov prévoit le recours au CDD d’usage pour les enquêteurs vacataires qui réalisent des enquêtes par sondage à la vacation. Une salariée en CDD d’usage affectée à la codification des réponses des salariés sondés aux questions ouvertes, exerçait bien un emploi par nature temporaire, car ses missions entraient dans le champ de la fonction d’enquêteur décrite par la CCN, et l’employeur avait justifié le caractère fluctuant de l’activité d’enquête.

Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du jeudi 18 janvier 2018
N° de pourvoi: 16-11504
Publié au bulletin Rejet

M. Frouin, président
SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat(s)


 

Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er décembre 2015), que Mme Y... a été engagée par la société LH2, entre le 21 septembre 2007 et le 22 mars 2013, par une série de contrats à durée déterminée qui énonçaient comme définition de leur motif la participation de la salariée à l'exécution de contrats d'enquête, en qualité d'enquêteur vacataire, par application de l'accord du 16 décembre 1991, annexé à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 ; qu'après la saisine par la salariée de la juridiction prud'homale aux fins de requalification des contrats de travail à durée déterminée d'usage en un contrat de travail à durée déterminée à temps plein et de condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaire subséquent, la société LH2 a été placée en liquidation judiciaire avec désignation de M. C...                 en qualité de liquidateur ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée ainsi que de sa demande de fixation au passif de la société LH2 d'une indemnité de requalification, alors, selon le moyen :

1°/ que le contrat de travail à durée déterminée, même lorsqu'il est conclu en application de l'article L. 1242-2, 3°, du code du travail, doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'en l'absence de contrat écrit, l'employeur ne peut écarter la présomption légale instituée par l'article L. 1242-12, alinéa 1, du code du travail ; qu'après avoir relevé que Mme Y..., laquelle avait versé aux débats dix-huit contrats sur la période allant du 26 octobre 2012 au 25 mars 2013, a été engagée par contrats à durée déterminée depuis septembre 2007, tous les mois à quelques exceptions près, la cour d'appel l'a déboutée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée sans toutefois constater la production par l'employeur de la totalité des contrats correspondant aux engagements successifs de la salariée depuis septembre 2007 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-2, 3° et L. 1242-12, alinéa 1, du code du travail ;

2°/ que lorsqu'une convention ou accord collectif détermine les emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d'usage, ses dispositions sont d'interprétation stricte et ne peuvent être étendues à des emplois différents de ceux pour lesquels la convention ou accord reconnaît cette faculté ; que l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec prévoit, dans son article 43, que « L'enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation. L'emploi des enquêteurs vacataires est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, texte établi dans le cadre des lois et règlements en vigueur, notamment les articles L. 122-1-1 et D. 121-2 du code du travail. Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables, en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires » et, dans son article 44, que le contrat d'enquête « a pour objet l'exécution de tâches consistant en interviews, comptage, ou autres tâches de même type confiées à un enquêteur vacataire sur un sujet donné dans une population définie et dans une zone géographique fixée lors de chaque mission » ; qu'il en résulte que le recours aux contrats à durée déterminée d'usage n'est autorisé que pour l'emploi des enquêteurs vacataires et que cet emploi consiste à la collecte des données au moyen d'interviews, de comptages ou autres méthodes de collecte des données de même type ; que l'emploi correspondant uniquement à une tâche de codification, laquelle consiste à affecter une valeur numérique aux réponses pour faciliter la saisie et le traitement des données collectées par les enquêteurs, ne peut donc être pourvu par un salarié sous contrat à durée déterminée d'usage ; que pour débouter la salariée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, l'arrêt retient, par motifs propres et éventuellement adoptés, que la prestation de codification figurant sur l'ensemble des contrats de Mme Y... se rattache manifestement à la fonction d'enquêteur car il n'y a pas de codification sans enquête ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 43 et 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec, ensemble les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail ;

3°/ qu'en tout cas, il appartient aux juges du fond de constater la réalité du motif mentionné dans le contrat à durée déterminée et contestée par le salarié, la charge de la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée incombant à l'employeur ; que le préambule de la convention collective nationale dite Syntec définit trois statuts d'enquêteurs, à savoir celui de chargés d'enquête, lesquels sont titulaires d'un contrat à durée indéterminée, celui de chargés d'enquête à garantie annuelle et celui d'enquêteurs vacataires, lesquels sont des « collaborateurs occasionnels » ; que, selon l'article 43 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à ladite convention collective, « L'enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation. (
). Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables, en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires » ; que, selon l'article 44 de ce même accord, le contrat d'enquête « a pour objet l'exécution de tâches consistant en interviews, comptage, ou autres tâches de même type confiées à un enquêteur vacataire sur un sujet donné dans une population définie et dans une zone géographique fixée lors de chaque mission » ; que Mme Y... soutenait que ses contrats de travail intitulés « contrat d'enquête à durée déterminée d'usage conclu dans le cadre d'une enquête » ne précisaient nullement le sujet de prétendues enquêtes à réaliser, mais « codification », et qu'en tant que codificatrice, elle n'avait jamais réalisé des enquêtes par sondage, qui plus est dans les conditions fixées par les dispositions conventionnelles ; que pour débouter Mme Y... de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, après avoir relevé que la salariée a été employée par la société LH2 de 2007 jusqu'en 2013 par une série de contrats dont certains se succédaient sans discontinuité, l'arrêt retient, par motifs propres et éventuellement adoptés, qu'il y a eu une grande variabilité des horaires réalisés, que les missions effectuées n'ont pas été réalisées au fil des années que pour les mêmes clients et qu'en égard de la définition du contenu de l'objet du contrat de mission donnée par l'article 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec, la prestation de codification figurant sur l'ensemble des contrats se rattache manifestement à la fonction d'enquêteur car il n'y a pas de codification sans enquête ; qu'en statuant ainsi, par des motifs dont il ne ressort pas que l'employeur aurait rapporté la preuve de la réalisation par la salariée des enquêtes par sondage en des lieux différents, du caractère imprévisible, temporaire et discontinue des enquêtes et de divers sujets donnés lors de chaque mission et, par conséquent, la preuve de la réalité du motif énoncé dans les contrats à durée déterminée, la cour d'appel, qui a procédé à un examen purement formel des contrats de travail litigieux (instrumentum), a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail, du préambule de la convention collective nationale dite Syntec, des articles 43 et 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à cette même convention collective et de l'article 1315 du code civil ;

4°/ que s'il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que l'existence de raisons objectives justifiant l'utilisation de contrats à durée déterminée d'usage s'apprécie à la date de conclusion desdits contrats ; que pour dire que l'emploi d'enquêteur vacataire avait pu être pourvu par des contrats à durée déterminée successifs, la cour d'appel s'est fondée sur la variabilité des horaires réalisés tels qu'ils ressortaient de bulletins de paie, sur le fait que les missions effectuées par Mme Y... n'auraient pas été réalisées au fil des années que pour les mêmes clients et sur le fait, tel qu'il résulterait des graphiques produits par l'employeur pour les seules années de 2011 et de 2012, que le nombre des enquêteurs aurait varié considérablement de mois en mois et même de semaine en semaine, ce qui aurait établi le caractère éminemment fluctuant de l'activité et l'aspect imprévisible de l'activité réelle de l'entreprise à court terme ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, insusceptibles d'établir le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé au moment de la conclusion des contrats à durée déterminée, et alors qu'elle avait constaté qu'il ressortait de contrats et bulletins de paie produits que Mme Y... avait été engagée par une série de contrats à durée déterminée depuis septembre 2007 et jusqu'en avril 2013, tous les mois à quelques exceptions près, pour effectuer des codifications des enquêtes pour divers clients indifféremment, ce dont elle aurait dû déduire que l'emploi occupé n'était ni occasionnel ni temporaire mais permanent, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail, ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 ;

5°/ qu'il ressortait des écritures de l'employeur que des enquêteurs titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée assuraient les mêmes prestations que Mme Y... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans qu'il résulte de ses motifs que l'employeur aurait apporté d'explications à ce recours de manière simultanée à un effectif pour partie permanent et pour partie temporaire ainsi que sur la proportion de l'un par rapport à l'autre en fonction des variations de l'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail, ensemble des clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 ;

Mais attendu que selon les articles 43 et 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec, "l'enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation", le contrat d'enquête ayant pour objet "l'exécution de tâches consistant en interview, comptage, ou autres tâches de même type confiées à un enquêteur vacataire sur un sujet donné dans une population définie et dans une zone géographique fixée lors de chaque mission" ; qu'il en résulte que l'activité de codification, qui consiste à attribuer des codes aux fins d'exploitation des réponses aux questions ouvertes, entre dans les fonctions de l'enquêteur telles que définies par l'accord ;

Et attendu qu'ayant retenu à bon droit que la prestation de codification figurant sur l'ensemble des contrats de la salariée se rattachait à la fonction d'enquêteur, la cour d'appel, qui a relevé que l'employeur justifiait que le nombre d'enquêteurs travaillant journellement variait considérablement de mois en mois et même de semaine en semaine, établissant ainsi le caractère éminemment fluctuant de son activité, a pu déduire de ces constatations que le caractère temporaire de l'emploi occupé par la salariée était avéré ;

D'où il suit que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit et partant irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexé :

Attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet la critique développée par les première et deuxième branches de ce moyen ; qu'ayant constaté, par une décision motivée, que les contrats étaient tous d'une durée inférieure à une semaine, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Sur les premier et second moyens du pourvoi incident du liquidateur de la société LH2 :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande tendant à ce que soient requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée les contrats à durée déterminée l'ayant liée à la société Lh2, et à ce que soit en conséquence fixée au passif de celle-ci la somme de 3 354 € à titre d'indemnité de requalification, d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR laissé les dépens d'appel à la charge de cette dernière.

AUX MOTIFS QU'il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre ; qu'il n'est pas contesté que la Sas Lh2, institut d'enquêtes et de sondages par téléphone, internet ou en face à face, exerce son activité dans un secteur visé par l'article D. 1242-1 (8°) du code du travail pour lequel en application du 3° de l'article L. 1242-2 du code du travail des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que Mme Y... demande la requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée alors que la Sas Lh2 représentée par son mandataire liquidateur revendique le bénéfice de l'article précité en invoquant le caractère par nature temporaire des travaux sur enquêtes, la fluctuation de la demande dans le secteur des enquêtes de sondages qui limite la visibilité des entreprises intervenant dans ce secteur et le caractère limité des enquêtes dans le temps ; qu'il est constant que les sociétés exerçant une activité mentionnée à l'article D. 1242-1 du code du travail ne peuvent valablement conclure des contrats à durée déterminée « successifs » indifféremment pour tous les salariés qu'elle emploie mais seulement pour les emplois présentant par nature un caractère temporaire et imprévisible en quelque sorte soumis aux demandes du marché ; que l'accord du 16 Décembre 1991 intégré à la convention collective des bureaux d'études techniques (Syntec) définissant le statut des enquêteurs vacataires dispose en son article 43 que par nature ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables, qu'elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues donc précaires et aléatoires ; que l'article 44 dispose que son contrat de travail est appelé « contrat d'enquête » et qu'il a pour objet l'exécution de tâches consistant « en interview, comptage ou autres tâches de même type sur un sujet donné fixé lors de chaque mission et que les contrats d'enquête sont par nature indépendants les uns des autres » ; qu'en l'espèce, Mme Y... verse aux débats 18 contrats sur la période allant du 26 octobre 2012 au 25 mars 2013 à savoir au titre de l'année 2012 pour la journée du 26 octobre, pour la période du 29 octobre au 30 octobre inclus, pour la journée du mercredi 31 octobre, pour les 5 et 6 novembre, pour les jeudi 8 et vendredi 9 novembre 2012, pour les 12 et 13 novembre 2012, les 15 et 16 novembre, 19 et 21 novembre, le 26 et 27 novembre puis au mois de décembre 2012, elle a eu des contrats pour la période du 17 au 21 décembre, pour les 27 et 28 décembre ; qu'au titre de l'année 2013, elle a un contrat pour les journées des 3 et 4 janvier, pour le 20 février, la journée du 23 février, pour les 25 et 26 février et au titre du mois de mars 2013 pour les 11 et 12 mars pour la période du 18 au 22 ; que selon les pièces produites, en 2007 par exemple Mme Y... a perçu au titre de ses contrats la somme de 2826,77 € en brut incluant la prime de précarité et les ICPP, le taux horaire étant de 8,922 € ; que pour la période non prescrite, il ressort que la salariée a perçu en brut les sommes suivantes incluant l'indemnité de précarité et les congés payés : - 9307.08 € en 2008 et qu'elle n'a pas travaillé aux mois d'août et novembre sans jamais atteindre un temps plein et trois mois, seulement entre 18 h 50 et 20 h 50 sur le mois, - 7552.74 € en 2009 sans jamais effectuer un temps plein ; qu'elle n'a pas travaillé aux mois de février, août, septembre, octobre et novembre et pendant quatre mois pour des durées variant entre 20 h 50 et 88 heures, - 10151,05 € en 2010 ; qu'elle a travaillé les 12 mois mais 9 mois pour un horaire variant entre 16 h 25 et 88 h et quatre fois moins de 60 heures dans le mois, - 7682,69 € en 2011 avec un taux horaire en hausse par rapport aux années précédentes ; que pendant 9 mois ses horaires ont varié entre 20 h 50 et moins de 60 h ; que sur les autres mois, elle n'a jamais atteint 151 h 67, - 8225,44 € en 2012 avec un taux horaire en hausse ; qu'elle n'a pas travaillé aux mois d'août et septembre, au mois d'octobre elle a travaillé 7 h, elle n'a jamais effectué un temps plein, les mois où elle a travaillé le plus son horaire varie entre 56 h et 125 h 50 au mois de novembre, enfin en 2013, sur les trois mois elle a travaillé en moyenne 64 h avec un mois de février à 31 h 50 ; qu'il ressort donc de ces faits que le premier juge a justement relevé qu'il y a eu une grande variabilité des horaires réalisés ; qu'il est encore établi par les avis d'imposition, qu'au moins en 2009 et 2011, les revenus salariaux retenus sont supérieurs a ceux perçus de la Sas Lh2 ; qu'il n'est pas contesté que les missions effectuées par Mme Y... n'ont pas été réalisées au fil des années que pour les mêmes clients mais au contraire qu'ils étaient différents ; qu'il est justifié par l'employeur qui produit des graphiques concernant au fil des mois le nombre des enquêteurs travaillant journellement, que leur nombre varie considérablement de mois en mois et même de semaine en semaine établissant ainsi le caractère éminemment fluctuant de son activité ; que même si la salariée, n'a pas eu d'autre activité salariale que celle exercée pour la Sas Lh2 au moins pour certaines années exceptées 2009 et 2011, cela ne caractérise pas la nécessité dans laquelle elle se trouvait d'être en permanence à la disposition de l'employeur et elle conservait la possibilité de refuser une mission, M. B... , responsable codification, atteste régulièrement, sans que la preuve contraire soit apportée ou le témoignage contesté, qu'il s'informait des disponibilités de chaque membre de l'équipe afin d'adapter le calendrier à celui du codificateur ; qu'en égard à la définition du contenu de l'objet du contrat de mission donnée par l'article 44 de l'accord du 16 Décembre 1991 rappelé ci-avant, il y a lieu de juger que la prestation de codification figurant sur l'ensemble des contrats de Mme Y... se rattache manifestement à la fonction d'enquêteur de sorte que Mme Y... est non fondée à soutenir que les dispositions du contrat d'enquête ne lui étaient pas applicables et il convient de juger lesdits contrats souscrits par Mme Y... et la Sas Lh2 réguliers sans qu'il y ait lien de requalifier la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, le caractère temporaire de l'emploi occupé par la salariée au sein de la Sas Lh2 étant avéré ; qu'il s'ensuit que Mme Y... doit être déboutée de sa demande d'indemnité de requalification et de rappel de salaire sur la base d'un temps plein ; qu'eu égard aux dispositions de l'article 31 de la convention collective relatif au versement de la prime de vacances allouée aux salariés il convient de confirmer le jugement qui a fait une juste application des droits de la salariée ; que le jugement sera également confirmé en ce qui concerne le montant de la somme allouée à Mme Y... en réparation du préjudice que lui a nécessairement causé l'absence de visite médicale, cette somme étant appropriée au préjudice subi en l'absence d'éléments communiqués par Mme Y... démontrant un préjudice supérieur ; qu'il y a lieu de dire que chacune des parties conservera à sa charge ses frais irrépétibles ; qu'il convient de confirmer l'opposabilité du jugement à la Sas Lh2 dans les limites de sa garantie légale (plafond 4 de 2013) et à l'exception de la somme de 1000 € allouée par le premier juge au titre des frais irrépétibles.

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le contrat de travail à durée déterminée dit d'usage, prévu à l'article L. 1242-2 3° du code du travail, est soumis au régime juridique des contrats à durée déterminée en ce qui concerne l'exigence d'un écrit ; qu'aux termes de l'article L. 1242-2 du code du travail, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que dans des cas limitativement énumérés ; qu'en vertu du 3ème alinéa de ce texte, tel est le cas dans les secteurs d'activité définis par décrets ou par convention collective où il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que si ces deux conditions cumulatives sont réunies, des contrats à durée déterminée successifs peuvent être conclu avec le même salarié ; que l'article D. 1242-1 du code du travail énumère les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclu pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée déterminée en raison de sa nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que le 8ème alinéa de ce texte cite parmi ces secteurs d'activité les activités d'enquête et de sondage ; qu'il ressort des débats que la Sas Lh2 est spécialisée dans la réalisation d'enquêtes d'opinion, que ce soit par téléphone, par internet ou en face-à-face ; que son activité relève donc du 8ème alinéa précité ; qu'en application de l'article L. 1242-2 et de l'article D. 1242-1 du code du travail, le seul fait qu'un secteur d'activité figure dans la liste énoncée dans ce dernier texte ne suffit pas à justifier pour tous les emplois de ce secteur, le recours à un contrat à durée déterminée d'usage ; qu'il est en effet nécessaire que le recours à un contrat à durée déterminée ou à plusieurs contrats successifs de ce type soit justifié par l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par le salarié ; qu'en l'occurrence l'activité de la Sas Lh2 est soumise à la convention collective dite Syntec ; que celle-ci comprend une annexe relative aux seuls enquêteurs qui est constituée par l'accord du 16 décembre 1991 conclu dans le cadre de cette convention collective ; que le préambule de cette annexe définit « le statut de deux types d'enquêteurs assurant leur tâche de manière intermittente » ; qu'il s'agit d'une part des enquêteurs vacataires « qui sont des enquêteurs occasionnels dont l'emploi est par nature temporaire » et d'autre part des chargés d'enquête intermittents à garantie annuelle « dont l'activité s'exerce dans le cadre du travail intermittent » ; qu'il est ainsi établi l'usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée pour l'emploi d'enquêteurs vacataire, étant précisé qu'il est parfaitement indifférent à cet égard que l'activité d'enquête soit le cas échéant une activité permanente de l'entreprise concernée ; que concrètement l'examen du listing informatique détaillant mensuellement les missions confiées à Mme Y... depuis septembre 2007 permet de mettre en exergue une grande variabilité dans le nombre d'heures travaillées chaque mois ; que par exemple en 2008, elle a travaillé 20,50 heures en décembre, 150,25 heures en juin ; qu'en 2010, elle a travaillé 16,25 heures en janvier et 103,50 heures en juin ; qu'en 2012, elle a travaillé 7 heures au mois d'octobre et 103 au mois de mars ; que les missions effectuées par la salariée durant ces années l'ont été pour des clients différents ; que par ailleurs l'existence d'une prestation de codification n'apparaît pas dissociable de la fonction d'enquêteur à laquelle elle est inévitablement liée (pas de codification sans enquête) ; que plus globalement la Sas Lh2 justifie par des graphiques que le nombre d'enquêteurs variait considérablement non seulement d'un mois à l'autre mais d'une semaine à l'autre, caractérisant ainsi l'aspect imprévisible de l'activité réelle de l'entreprise à court terme ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le caractère temporaire de l'emploi d'enquêteur vacataire occupé par Mme Y... au sein de la Sas Lh2 apparaît établi ; qu'au surplus que la référence expresse sur chaque contrat à durée déterminée conclu par écrit entre les parties à la notion de contrat d'usage suffit à respecter l'exigence de motivation prévue à l'article L. 1242-12 du code du travail ; qu'en conséquence, il convient de débouter Mme Y... de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée d'usage conclu avec la Sas Lh2 et de sa demande subséquente de requalification en temps plein.

1°/ ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée, même lorsqu'il est conclu en application de l'article L. 1242-2 3°, du code du travail, doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'en l'absence de contrat écrit, l'employeur ne peut écarter la présomption légale instituée par l'article L. 1242-12, alinéa 1, du code du travail ; qu'après avoir relevé que Mme Y..., laquelle avait versé aux débats dix-huit contrats sur la période allant du 26 octobre 2012 au 25 mars 2013, a été engagée par contrats à durée déterminée depuis septembre 2007, tous les mois à quelques exceptions près, la cour d'appel l'a déboutée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée sans toutefois constater la production par l'employeur de la totalité des contrats correspondant aux engagements successifs de la salariée depuis septembre 2007 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-2, 3° et L. 1242-12, alinéa 1, du code du travail.

2°/ ALORS QUE lorsqu'une convention ou accord collectif détermine les emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d'usage, ses dispositions sont d'interprétation stricte et ne peuvent être étendues à des emplois différents de ceux pour lesquels la convention ou accord reconnaît cette faculté ; que l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec prévoit, dans son article 43, que « L'enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation. L'emploi des enquêteurs vacataires est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, texte établi dans le cadre des lois et règlements en vigueur, notamment les articles L. 122-1-1 et D. 121-2 du code du travail. Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables, en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires » et, dans son article 44, que le contrat d'enquête « a pour objet l'exécution de tâches consistant en interviews, comptage, ou autres tâches de même type confiées à un enquêteur vacataire sur un sujet donné dans une population définie et dans une zone géographique fixée lors de chaque mission » ; qu'il en résulte que le recours aux contrats à durée déterminée d'usage n'est autorisé que pour l'emploi des enquêteurs vacataires et que cet emploi consiste à la collecte des données au moyen d'interviews, de comptages ou autres méthodes de collecte des données de même type ; que l'emploi correspondant uniquement à une tâche de codification, laquelle consiste à affecter une valeur numérique aux réponses pour faciliter la saisie et le traitement des données collectées par les enquêteurs, ne peut donc être pourvu par un salarié sous contrat à durée déterminée d'usage ; que pour débouter la salariée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, l'arrêt retient, par motifs propres et éventuellement adoptés, que la prestation de codification figurant sur l'ensemble des contrats de Mme Y... se rattache manifestement à la fonction d'enquêteur car il n'y a pas de codification sans enquête ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 43 et 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec, ensemble les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail.

3°/ ALORS QU'en tout cas, il appartient aux juges du fond de constater la réalité du motif mentionné dans le contrat à durée déterminée et contestée par le salarié, la charge de la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée incombant à l'employeur ; que le préambule de la convention collective nationale dite Syntec, définit trois statuts d'enquêteurs, à savoir celui de chargés d'enquête, lesquels sont titulaires d'un contrat à durée indéterminée, celui de chargés d'enquête à garantie annuelle et celui d'enquêteurs vacataires lesquels sont des « collaborateurs occasionnels » ; que selon l'article 43 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la dite convention collective, « L'enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation. (
). Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables, en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires » ; que selon l'article 44 de ce même accord, le contrat d'enquête « a pour objet l'exécution de tâches consistant en interviews, comptage, ou autres tâches de même type confiées à un enquêteur vacataire sur un sujet donné dans une population définie et dans une zone géographique fixée lors de chaque mission » ; que Mme Y... soutenait que ses contrats de travail intitulés « contrat d'enquête à durée déterminée d'usage conclu dans le cadre d'une enquête » ne précisaient nullement le sujet de prétendues enquêtes à réaliser, mais « codification » et qu'en tant que codificatrice, elle n'avait jamais réalisé des enquêtes par sondage, qui plus est, dans les conditions fixées par les dispositions conventionnelles ; que pour débouter Mme Y... de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, après avoir relevé que la salariée a été employée par la société Lh2 de 2007 jusqu'en 2013 par une série de contrats dont certains se succédaient sans discontinuité, l'arrêt retient, par motifs propres et éventuellement adoptés, qu'il y a eu une grande variabilité des horaires réalisés, que les missions effectuées n'ont pas été réalisées au fil des années que pour les mêmes clients et qu'eu égard de la définition du contenu de l'objet du contrat de mission donnée par l'article 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à la convention collective nationale dite Syntec, la prestation de codification figurant sur l'ensemble des contrats se rattache manifestement à la fonction d'enquêteur car il n'y a pas de codification sans enquête ; qu'en statuant ainsi, par des motifs dont il ne ressort pas que l'employeur aurait rapporté la preuve de la réalisation par la salariée des enquêtes par sondage en des lieux différents, du caractère imprévisible, temporaire et discontinue des enquêtes et de divers sujets donnés lors de chaque mission et, par conséquent, la preuve de la réalité du motif énoncé dans les contrats à durée déterminée, la cour d'appel, qui a procédé à un examen purement formel des contrats de travail litigieux (instrumentum), a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail, du préambule de la convention collective nationale dite Syntec, des articles 43 et 44 de l'accord du 16 décembre 1991 annexé à cette même convention collective et de l'article 1315 du code civil.

4°/ ALORS, en tout cas, QUE s'il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que l'existence de raisons objectives justifiant l'utilisation de contrats à durée déterminée d'usage s'apprécie à la date de conclusion desdits contrats ; que pour dire que l'emploi d'enquêteur vacataire avait pu être pourvu par des contrats à durée déterminée successifs, la cour d'appel s'est fondée sur la variabilité des horaires réalisés tels qu'ils ressortaient de bulletins de paie, sur le fait que les missions effectuées par Mme Y... n'auraient pas été réalisées au fil des années que pour les mêmes clients et sur le fait, tel qu'il résulterait des graphiques produits par l'employeur pour les seules années de 2011 et de 2012, que le nombre des enquêteurs aurait varié considérablement de mois en mois et même de semaine en semaine, ce qui aurait établi le caractère éminemment fluctuant de l'activité et l'aspect imprévisible de l'activité réelle de l'entreprise à court terme ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, insusceptibles d'établir le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé au moment de la conclusion des contrats à durée déterminée, et alors qu'elle avait constaté qu'il ressortait de contrats et bulletins de paie produits que Mme Y... avait été engagée par une série de contrats à durée déterminée depuis septembre 2007 et jusqu'en avril 2013, tous les mois à quelques exceptions près, pour effectuer des codifications des enquêtes pour divers clients indifféremment, ce dont elle aurait dû déduire que l'emploi occupé n'était ni occasionnel ni temporaire mais permanent, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail, ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999.

5°/ ALORS, en tout cas encore, QU'il ressortait des écritures de l'employeur que des enquêteurs titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée assuraient les mêmes prestations que Mme Y... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans qu'il résulte de ses motifs que l'employeur aurait apporté d'explications à ce recours de manière simultanée à un effectif pour partie permanent et pour partie temporaire ainsi que sur la proportion de l'un par rapport à l'autre en fonction des variations de l'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail, ensemble des clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande tendant à la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et à ce que soient en conséquence fixées au passif de celle-ci les sommes de 51 977,63 € à titre de rappel de salaire plein temps et de 5 198 € au titre des congés payés afférents, d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR laissé les dépens d'appel à la charge de cette dernière.

AUX MOTIFS visés au premier moyen de cassation

1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur les dispositions du premier moyen de cassation, ayant débouté la salariée de sa demande tendant à ce que soient requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée les contrats à durée déterminée l'ayant liée à la société Lh2, entraînera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile.

2°/ ALORS QUE par l'effet de la requalification des contrats à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche, ce qui lui permet de prétendre notamment à la régularisation de sa rémunération ; que dès lors que chaque contrat à durée déterminée correspond à une période d'activité d'un contrat à durée indéterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi intermittent ; que le contrat de travail intermittent conclu en méconnaissance des articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du code du travail doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui a débouté la salariée de sa demande tendant à la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, a violé les articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du code du travail.

3°/ ALORS, en tout cas, QUE les jugements doivent être motivés à peine de nullité ; que pour rejeter les demandes de Mme Y..., l'arrêt a retenu que le responsable codification atteste, sans que la preuve contraire soit apportée ou le témoignage contesté, qu'il s'informait des disponibilités de chaque membre de l'équipe afin d'adapter le calendrier à celui du codificateur ; qu'en statuant ainsi, quand, d'une part, dans ses écritures délaissées, Mme Y... soutenait qu'elle signait un contrat le premier jour de chaque semaine de travail pour le nombre estimé de jours travaillés, que si la semaine de travail était entrecoupée de jours non travaillées, un deuxième contrat était signé après coup, qu'alors qu'elle donnait ses disponibilités le mardi, elle recevait son planning le vendredi pour la semaine suivante, soit de vive voix soit par texto et que le planning pouvait évoluer dans la semaine, à la hausse ou à la baisse, selon les besoins de la société et quand, d'autre part, pour corroborer ces affirmations établissant qu'elle devait se tenir à la disposition de l'entreprise pendant les périodes intercalaires non travaillées entre deux contrats, Mme Y... avait versé aux débats divers sms (pièce n° 5) envoyés par le responsable codification ainsi qu'une série de contrats d'une durée d'un ou de deux jours lesquels se succédaient soit sans interruption, soit avec une courte interruption d'une journée ou pendant les weekends, la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

4°/ QU'elle n'a pas plus examiné ni analysé, ne serait-ce que sommairement, les divers sms envoyés par le responsable codification et a, ce faisant, encore violé l'article 455 du code de procédure civile.

5°/ ALORS, enfin, QUE la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat ; que réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ; que pour débouter la salariée de sa demande tendant à la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, l'arrêt retient, par motifs propres, que le responsable codification atteste, sans que la preuve contraire soit apportée ou le témoignage contesté, qu'il s'informait des disponibilités de chaque membre de l'équipe afin d'adapter le calendrier à celui du codificateur ; qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il lui appartenait de distinguer les périodes d'emploi successives, pour lesquelles il n'existait pas de contrat de travail écrit comportant la mention de la durée hebdomadaire de travail et sa répartition sur les jours de la semaine, et les périodes intercalaires non travaillées entre deux contrats, la cour d'appel a privé à sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail.

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société SMJ, agissant en la personne de M. C...                , en qualité de liquidateur judiciaire de la société LH2

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé une créance de Mme Y..., salariée, à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société LH2, employeur, de 968 € au titre d'une prime de vacances ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'en égard aux dispositions de l'article 31 de la convention collective relatif au versement de la prime de vacances allouée aux salariés, il convient de confirmer le jugement qui a fait une juste application des droits de la salariée ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l'article 31 de la convention collective Syntec applicable en l'espèce dispose que « L'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre » ; qu'il n'est pas contesté que Mme Y... n'a jamais perçu la prime de vacances susvisée ; que la société LH2 ne démontre pas que sa qualité d'enquêteur vacataire travaillant dans le cadre de contrats à durée déterminée d'usage aurait été de nature à l'exclure du bénéfice de l'article 31 de la convention collective, aucune disposition conventionnelle ne prévoyant une telle exclusion ; qu'il est de jurisprudence constante que l'indemnité dite de précarité se cumule avec la prime de vacances et ne peut donc lui être substituée, ladite indemnité ne pouvant être assimilée à une prime ou gratification ; que les sommes perçues par Mme Y... au titre de la prime de précarité ne peuvent donc être déduites de ses droits à la prime de vacances quant au montant de celle-ci ; qu'en l'absence de pièces communiquées par la société LH2 permettant de déterminer le montant exact de cette prime qui est due, il convient de faire droit à la demande présentée par Mme Y... en fixant au passif de la société LH2 sa créance pour la somme de 968 € au titre de la prime de vacances ;

ALORS QUE l'article 31 de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite « Syntec » prévoit que l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés et que toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ; qu'en jugeant que la prime de vacances était due en plus d'une prime de précarité aux motifs inopérants que la prime de précarité et la prime de vacances peuvent se cumuler, sans rechercher si elle était d'un montant supérieur à 10 % de l'indemnité de congés payés versée au cours de la période conventionnelle, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à titre de créance de Mme Y..., salariée, à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société LH2, employeur, la somme de 1 000 € à titre d'indemnité pour défaut de visite médicale d'embauche ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE le jugement sera également confirmé en ce qui concerne le montant de la somme allouée à Mme Y... en réparation du préjudice que lui a nécessairement causé l'absence de visite médicale, cette somme étant proportionnée au préjudice subi en l'absence d'éléments communiqués par Mme Y... démontrant un préjudice supérieur ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l'article R. 4624-10 du code du travail dispose que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche, ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai, par le médecin du travail ; qu'il est de jurisprudence constante que le défaut de visite médicale préalablement à l'embauche cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être réparé ; qu'aux termes de l'article R. 4624-16 du même code, le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques au moins tous les mois, par le médecin du travail, en vue de s'assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé ; que le premier de ces examens a lieu dans les 24 mois qui suivent l'examen d'embauche ; qu'en l'espèce, la société LH2 ne conteste pas que Mme Y... n'a jamais bénéficié d'une visite médicale d'embauche ; que s'il ne peut être exigé de l'employeur qu'une visite médicale soit organisée dans le cadre de chaque nouveau contrat à durée déterminée d'usage conclu, il n'en demeure pas moins que l'employeur doit faire procéder à une telle visite à l'occasion du premier contrat à durée déterminée ; qu'en conséquence, il convient de fixer au passif de la société LH2 la créance de Mme Y... à la somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts de ce chef ;

ALORS QU'il n'y a pas d'indemnisation sans préjudice établi ; qu'en accordant des dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche sans caractériser l'existence d'un préjudice, la cour d'appel a violé l'article R. 4624-10 du code du travail, ensemble les articles 1147 et 1151 du code civil.

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