LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 16 septembre 2020




Cassation partielle


M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 704 F-D

Pourvoi n° R 18-19.889








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 SEPTEMBRE 2020

M. E... Q..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 18-19.889 contre l'arrêt rendu le 23 mai 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à la société BPCE, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Q..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société BPCE, après débats en l'audience publique du 17 juin 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 mai 2018), M. Q... a été engagé par la société Banque fédérale des banques populaires, devenue la société Banque populaire caisse d'épargne, le 17 mars 2003 en qualité de responsable des modèles statistiques.

2. Il a été désigné en qualité de délégué syndical par lettre du 21 janvier 2010 et élu en mars 2010 en qualité de délégué du personnel puis en juin 2010 en qualité de membre de la délégation du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

3. Il a saisi le 30 mars 2011 la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment au titre d'un harcèlement moral, d'une discrimination syndicale et d'un rappel de salaires concernant la part variable de la rémunération.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et d'un défaut de prévention du harcèlement, alors :

« 1°/ qu'il appartient aux juges d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement moral ; que la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas bénéficié d'entretien d'évaluation en 2007, qu'il n'y avait pas eu de ''réelle réduction concertée de son périmètre d'activité'' dès lors qu'une nouvelle organisation était nécessaire, qu'il n'était pas anormal qu'il ne soit pas destinataire de certains courriels d'autant que son collaborateur avait été désigné en tant qu'expert dans le dossier Natixis pour ses compétences reconnues, ce dernier ayant été promu par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction, promotion que l'exposant avait lui-même encouragée ; qu'en considérant que le salarié n'établissait aucun fait permettant de présumer à son égard une situation de harcèlement moral, quand il lui appartenait d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

2°/ que les juges doivent examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, s'expliquer sur tous les griefs qu'il a formulés, et prendre en compte les documents médicaux qu'il a produits ; que le salarié a notamment soutenu, en produisant des documents en justifiant, qu'il n'avait pas bénéficié d'entretiens d'évaluation pendant plusieurs années, avait été exclu du dispositif d'accompagnement du personnel mis en place en lien avec la fusion, avait été privé et exclu de prérogatives et de responsabilités qu'il assumait avec succès depuis plusieurs années, avait été exclu de plusieurs comités de direction auxquels il participait activement depuis plusieurs années, qu'il lui avait été demandé d'effectuer une formation en management de niveau 1 alors qu'il était manager confirmé depuis 2005, qu'il avait été rétrogradé aux fonctions de ''chargé de mission'', qu'il lui avait été demandé d'effectuer des tâches subalternes, qu'il n'a bénéficié d'aucune évolution de son coefficient durant des années, qu'il n'a plus bénéficié d'augmentation individuelle de salaire, ni d'aucune prime exceptionnelle, contrairement à la période antérieure et aux autres salariés, qu'il ne s'est vu fixer aucun objectif annuel dont dépendait sa rémunération et n'a perçu aucun versement de la part variable de sa rémunération pendant plusieurs années, qu'il avait fait l'objet d'arrêts de travail pour dépression, avait fait l'objet d'un suivi psychiatrique et avait dû supporter un traitement médicamenteux très lourd, tandis que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité, n'avait pris aucune mesure pour le protéger ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur ces griefs, n'a pas examiné l'intégralité des éléments dont le salarié se prévalait et n'a pas pris en compte les documents médicaux qu'il produisait pour apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

5. Sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit, soit, que le salarié n'établissait pas l'existence de faits précis permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, soit que pour d'autres faits, l'employeur justifiait d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

6. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le deuxième moyen, pris en ses première et dernière branches

Enoncé du moyen

7. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à voir reconnaître qu'il avait été victime de discrimination syndicale, de ses demandes tendant au paiement de dommages et intérêts, de ses demandes de voir ordonner son reclassement aux fonctions de responsable des modèles statistiques au sein de la direction des risques conformité & contrôle permanent équivalent à manager risques position « hors-classe » dite classe « Z » à compter du mois de janvier 2010, de voir ordonner la communication des contrats de travail et bulletins de salaire de plusieurs salariés, de voir ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés, de voir fixer son salaire brut mensuel moyen à une certaine somme, de voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de rappel d'intéressement à verser sur le plan d'épargne de l'entreprise, d'obtenir le paiement d'un rappel de prime variable et de voir ordonner la publication d'extrait de l'arrêt dans des supports de presse, alors :

« 1°/ qu'en application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le salarié a notamment soutenu, en produisant des documents en justifiant, que l'employeur avait pris en considération ses mandats pour arrêter ses décisions et notamment pour faire obstacle à la fixation de ses objectifs, qu'il avait été privé de ses fonctions managériales et n'avait plus aucune équipe à diriger, qu'il avait été privé durant plusieurs années de tout entretien de carrière, d'évaluation et de bilan de compétence, qu'il avait été privé, pendant plusieurs années, de la prime variable versée à tous les autres salariés, avait été mis à l'écart dans un bureau isolé éloigné de ses collègues de travail, n'avait plus accès à des informations professionnelles, n'avait pas été invité à un pot de départ, n'était plus invité aux réunions et notamment aux réunions des managers, et avait été exclu de divers comités direction dont il était membre ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur ces griefs et n'a pas examiné l'intégralité des éléments sont le salarié se prévalait pour apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissaient supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, si l'employeur prouvait que la situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

2°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans pouvoir opposer son pouvoir discrétionnaire ; que s'agissant de la part variable de la rémunération, l'exposant a soutenu et démontré qu'il en avait été privé durant plusieurs années, qu'il avait été exclu de contractualisation de la prime variable dont les autres salariés avaient bénéficié, qu'il n'avait finalement perçu qu'une prime fixée à un pourcentage inférieur à celui des autres salariés et qu'il n'avait bénéficié ni d'entretiens ni de la fixation d'objectifs dont dépendait cette part variable ; qu'en déboutant le salarié, quand il lui appartenait de rechercher si la suppression de la prime variable, puis la fixation de cette part variable à un pourcentage inférieur à celui des autres salariés, sans que l'exposant bénéficie, contrairement aux autres salariés, de la contractualisation de cette part variable, ni d'entretiens, ni de la fixation d'objectifs, laissaient supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, de rechercher si l'employeur prouvait que cette situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination sans pouvoir opposer son pouvoir discrétionnaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1134-5 et L. 2141-5 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 1132-1 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 et l'article L. 1134-1 du code du travail :

8. Pour débouter le salarié de ses demandes relatives à la discrimination syndicale, la cour d'appel a retenu que le salarié avait été maintenu dans ses fonctions et n'avait subi aucune modification ou rétrogradation de ses fonctions contractuelles et que, dès lors, il ne présentait aucun élément de fait laissant supposer à son égard une discrimination directe ou indirecte à raison de son activité syndicale.

9. En se déterminant ainsi, sans examiner l'ensemble des éléments avancés par le salarié au soutien de sa demande au titre de la discrimination syndicale, alors que le salarié soutenait que l'employeur avait pris en compte l'exercice de ses mandats pour s'abstenir de procéder à la fixation de ses objectifs pour le calcul de la part variable de sa rémunération et qu'il n'avait pas bénéficié à plusieurs reprises des entretiens d'évaluation conventionnellement prévus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur le quatrième moyen

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord du 9 février 2015 relatif à la formation professionnelle et de l'accord du 28 janvier 2016 sur le parcours professionnel des représentants du personnel, alors « que le salarié a fait valoir que l'employeur ne l'avait pas fait bénéficier ni des entretiens professionnels, ni des mesures particulières d'accompagnement tels que prévus par les dispositions légales ainsi que l'accord du 9 juillet 2008 relatif à la non-discrimination par l'âge et l'emploi des séniors, l'accord du 9 février 2015 relatif à la formation professionnelle (convention collective nationale de la banque) et l'accord sur le parcours professionnel des représentants du personnel du 28 janvier 2016 au sein du groupe BPCE ; qu'en le déboutant aux motifs inopérants qu'il ''n'a expressément sollicité pour lui-même aucune formation dite d'adaptation à son poste de travail comme le prévoit l'article L. 6321-1 du code du travail, puisque se limitant à revendiquer un positionnement qui ne correspond pas son réel niveau de compétence'', quand l'employeur avait l'obligation de faire bénéficier le salarié des entretiens professionnels et de mesures particulières d'accompagnement tels que prévus par l'accord du 9 juillet 2008 relatif à la non-discrimination par l'âge et l'emploi des séniors, l'article 17 de l'accord du 9 février 2015 relatif à la formation professionnelle (convention collective nationale de la banque), et l'accord sur le parcours professionnel des représentants du personnel du 28 janvier 2016 au sein du groupe BPCE, la cour d'appel a violé lesdits accords, ensemble les articles L. 6315-1 et L. 6321-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 17 de l'accord du 9 février 2015 de la convention collective nationale de la banque, l'article L. 6321-1 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 et l'article L. 6315-1 dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 :

11. Selon les deux derniers textes susvisés, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; selon le premier des textes susvisés, le salarié bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi.

12. Pour rejeter la demande en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation légale et conventionnelle de formation et d'entretien professionnel, la cour d'appel a retenu que, quand bien même le salarié n'aurait eu aucun entretien professionnel depuis l'année 2014, il n'a expressément sollicité pour lui-même aucune formation dite d'adaptation à son poste de travail et s'est limité à revendiquer un positionnement qui ne correspond pas à son réel niveau de compétence.

13. En statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquence de la cassation

14. La cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen se rapportant à la prime variable.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Q... de ses demandes formées au titre de la discrimination syndicale, de rappel de la prime variable et de dommages-intérêts en raison de l'inobservation des dispositions conventionnelles relatives au développement de carrière, à la formation et au développement de carrière, l'arrêt rendu le 23 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris.

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société BPCE au dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BPCE et la condamne à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Q....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et défaut de prévention du harcèlement.

AUX MOTIFS propres QU'à l'appui de sa demande de ce chef, M. E... Q... rappelle qu'en février 2007 Mme O... P... devient son N+1, qu'elle va alors organiser sa mise à l'écart progressive par sa rétrogradation avec une réduction de son périmètre d'activité et de ses fonctions tout en assurant dans le même temps la promotion d'un autre collaborateur en la personne de M. H... C..., qu'il va subir une dépression nerveuse avec une période d'arrêts de travail de juin à octobre 2008, et qu'à son retour dans l'entreprise, cette dernière va poursuivre ostensiblement sa mise à l'écart, ce que l'employeur conteste ; que si effectivement M. E... Q... n'a pas été évalué en 2007, contrairement aux années 2006 et 2008, ce que ne conteste pas l'employeur, cela n'a eu pour autant aucune incidence sur l'appréciation générale de son niveau de performance puisqu'il a perçu sur ce même exercice une prime de 15 000 euros (2 x 7 500 euros) « au titre de l'investissement exceptionnel dont ( il a ) fait preuve concernant le projet Groupe [...] » - courrier du 5 décembre 2007 émanant de la société intimée, pièce 19.5 de l'appelant ; contrairement encore à ce que prétend M. E... Q..., il n'y a eu le concernant aucune réelle réduction concertée de son périmètre d'activité avec le « retrait des modèles de risque de marché et financiers » dès lors qu'une nouvelle organisation était bien nécessaire en septembre 2007 après le départ d'un des managers de ce département « Modèles Statistiques », et qu'il apparaissait fonctionnel de distinguer l'équipe affectée à la construction des modèles de celle en charge de leur validation pour répondre à une demande de la commission bancaire, ce que l'appelant confirmait d'ailleurs dans sa note interne du 21 septembre - pièce 5 de la société intimée - ensuite du projet de réorganisation résultant d'un document interne de la « Direction des Risques Groupe » du 21 mai 2007 après 1a réunion nationale des directeurs des risques - pièce 19/7 de l'appelant -, comme il n'est pas caractérisé le fait que sa supérieure hiérarchique directe l'aurait volontairement écarté d'une mission avec la société Natixis, alors même qu'il confirme avoir été rendu destinataire avec d'autres collègues de travail d'un courriel s'y rapportant, mais que pour lui il y aurait manifestement un acte de « dénigrement » de la part de Mme O... P..., ce qui ne ressort pas des contenus mêmes des courriels échangés entre eux à l'époque, outre qu'il n'est pas anormal dans une organisation aussi sophistiquée que celle de la Sa BPCE qu'il puisse y avoir des échanges de courriels empruntant des circuits raccourcis sans mettre en copie tous les salariés du service et que, notamment, il y ait eu une mise en contact directe avec M. H... C... qui avait alors été désigné en tant qu'expert dans le dossier Natixis pour ses compétences reconnues, ce dernier ayant pu être promu par l'intimée en vertu de son pouvoir de direction, promotion que M. E... Q... encourageait lui-même dans une note du 21 septembre 2007 – sa pièce 36/1 ; à son retour d'une période d'arrêts de travail courant octobre 2008, M. E... Q... persiste à considérer qu'une préférence aurait été nettement donnée à M. H... C... par sa hiérarchie, cela pour accentuer un peu plus sa mise à l'écart et son déclassement professionnel par rapport à ce dernier, alors même qu'il réitérait son souhait de le voir promu dans un courrier du 6 janvier 2009 adressé à Mme O... P... - sa pièce 36/7 : « H... : exception dans la DRG : promotion + augmentation », et qu'il figure nominativement dans le nouvel organigramme « DRG BFBP » de 2009 ; que M. E... Q... n'établissant aucun fait qui permette de présumer à son égard une situation de harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, comme le lui commande dans sa version applicable au litige l'article L. 1154-1, premier alinéa, le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages- intérêts à ce titre, demande à hauteur de la somme de 363 817,66 euros en première instance puis portée à 562 896 euros en cause d'appel.

AUX MOTIFS adoptés QUE pour caractériser le harcèlement moral à l'encontre d'un salarié, celui-ci doit subir des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'il apparaît que le changement de fonctions de Monsieur Q... était avant tout lié à la réorganisation des services centraux dans le cadre de la fusion de la BPCE avec la CNCE ; que compte tenu de cette réorganisation, le nouveau poste de responsable du nouveau département statistique de la Direction des Risques groupe avait un périmètre d'expertise élargi avec des fonctions managériales plus importantes ; constate que Monsieur Q... n'a pas fait l'objet d'un harcèlement moral au sein de la BPCE et que le contrat de travail de Monsieur Q... n'a pas été modifié.

1° ALORS QU'il appartient aux juges d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement moral ; que la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas bénéficié d'entretien d'évaluation en 2007, qu'il n'y avait pas eu de « réelle réduction concertée de son périmètre d'activité » dès lors qu'une nouvelle organisation était nécessaire, qu'il n'était pas anormal qu'il ne soit pas destinataire de certains courriels d'autant que son collaborateur avait été désigné en tant qu'expert dans le dossier Natixis pour ses compétences reconnues, ce dernier ayant été promu par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction, promotion que l'exposant avait lui-même encouragée ; qu'en considérant que le salarié n'établissait aucun fait permettant de présumer à son égard une situation de harcèlement moral, quand il lui appartenait d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail.

2° Et ALORS QUE les juges doivent examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, s'expliquer sur tous les griefs qu'il a formulés, et prendre en compte les documents médicaux qu'il a produits ; que le salarié a notamment soutenu, en produisant des documents en justifiant, qu'il n'avait pas bénéficié d'entretiens d'évaluation pendant plusieurs années, avait été exclu du dispositif d'accompagnement du personnel mis en place en lien avec la fusion, avait été privé et exclu de prérogatives et de responsabilités qu'il assumait avec succès depuis plusieurs années, avait été exclu de plusieurs comités de direction auxquels il participait activement depuis plusieurs années, qu'il lui avait été demandé d'effectuer une formation en management de niveau 1 alors qu'il était manager confirmé depuis 2005, qu'il avait été rétrogradé aux fonctions de « chargé de mission », qu'il lui avait été demandé d'effectuer des tâches subalternes, qu'il n'a bénéficié d'aucune évolution de son coefficient durant des années, qu'il n'a plus bénéficié d'augmentation individuelle de salaire, ni d'aucune prime exceptionnelle, contrairement à la période antérieure et aux autres salariés, qu'il ne s'est vu fixer aucun objectif annuel dont dépendait sa rémunération et n'a perçu aucun versement de la part variable de sa rémunération pendant plusieurs années, qu'il avait fait l'objet d'arrêts de travail pour dépression, avait fait l'objet d'un suivi psychiatrique et avait dû supporter un traitement médicamenteux très lourd, tandis que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité, n'avait pris aucune mesure pour le protéger ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur ces griefs, n'a pas examiné l'intégralité des éléments dont le salarié se prévalait et n'a pas pris en compte les documents médicaux qu'il produisait pour apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir reconnaître qu'il avait été victime de discrimination syndicale, et de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant au paiement de dommages et intérêts, voir ordonner son reclassement aux fonctions de Responsable des modèles statistiques au sein de la Direction des Risques Conformité & Contrôle Permanent équivalent à Manager Risques position « hors-classe » dite classe « Z » à compter du mois de janvier 2010, voir ordonner la communication des contrats de travail et bulletins de salaire de plusieurs salariés (pièces faisant l'objet de la sommation de communiquer portant le n° de pièce 102), voir ordonner la remise des bulletins de salaires rectifiés, voir fixer son salaire brut mensuel moyen à la somme de 23 454 euros, voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de rappel d'intéressement à verser sur le Plan d'Epargne de l'Entreprise (PEE), obtenir le paiement d'un rappel de prime variable et voir ordonner la publication d'extrait de l'arrêt dans des supports de presse.

AUX MOTIFS propres QUE pour se prétendre victime d'une discrimination à raison de son activité syndicale dans l'entreprise à compter de l'année 2010, M. E... Q... précise avoir été maintenu dans ses fonctions de chargé de mission mais remplacé par un recrutement extérieur - M. J... F... puis M. D... - dans celles contractuelles de « Responsable Modèles et Méthodes Statistiques Risques », et qu'il a été victime d'une entrave par la « modification/rétrogradation » de ses fonctions contractuelles précitées en celles de « Responsable de Mission Risques », ce que l'employeur dénie ; que contrairement à ce que prétend l'appelant, et comme la Sa BPCE le rappelle non sans pertinence et en justifie - ses pièces 32, 33, 39 - , l'un des objectifs du département « Modèles Statistiques » en son sein est de développer une expertise des risques financiers au regard de l'élargissement de son domaine d'intervention après l'opération de fusion menée courant 2009, que le poste de manager responsable du nouveau département Statistiques nécessite plus précisément des compétences particulières et étendues dans le domaine des risques de marché, créneau plus large au regard du positionnement professionnel de M. E... Q... davantage spécialisé dans la modélisation des risques de crédit, qu'il n'était déjà pas d'un point de vue purement fonctionnel le responsable au plus haut niveau du département Statistiques quand il était au service de la société Banque Fédérale des Banques Populaires avant la fusion avec la société Caisse Nationale des Caisses d'épargne, cela en termes d'activités et de gestion difficilement comparables, qu'il n'a jamais posé sa candidature pour ce poste à haut potentiel après juillet 2009, raison pour laquelle il a été procédé au recrutement de M. J... F... qui avait le niveau attendu et l'expérience requise, puis de M. D..., qu'il a occupé ses dernières fonctions de chargé de mission rattaché au responsable du nouveau département Statistiques à compter de l'année 2009, avant le début de l'exercice de son mandat de délégué syndical après sa désignation, ès qualités, au début de l'année 2010, et qu'il n'a subi aucune « modification/rétrogradation » de ses fonctions puisqu'il n'y a eu en 2011 qu'un simple changement du référentiel des emplois au sein de la Sa BPCE plus en adéquation avec ses différentes activités et missions, changement intervenu après une procédure d'information et consultation du comité d'entreprise - pièce 95 de la société intimée -, et que M. E... Q..., au vu de ses derniers bulletins de paie, se voit toujours conférer la fonction de « responsable modèles statistiques » sur un emploi de « responsable de mission risques » conforme aux conditions de son recrutement ; que M. E... Q... ne présentent aucun élément de fait qui laisse supposer à son égard une discrimination directe ou indirecte à raison de son activité syndicale, au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail, comme le lui impose l'article L. 1134-1, premier alinéa, le jugement déféré sera tout autant confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, demande à hauteur de la somme de 181 908,33 euros en première instance puis portée à 1 168 108 euros (736 202 euros de perte de salaires + 431 906 euros d'évaluation de l'incidence de l'absence de promotion en classe « L » devenue « Z » et d'augmentation individuelle de salaire) en cause d'appel ; que M. E... Q... ne pourra par voie de conséquence qu'être débouté de ses demandes nouvelles aux fins de voir ordonner sous astreinte son positionnement sur les fonctions de « Responsable des modèles statistiques au sein de la Direction, des Risques Conformité Et Contrôle Permanent » équivalent à un emploi de « Manager Risques position hors-classe », selon la convention collective de la banque dite classe « Z » à compter de janvier 2010, avec la fixation de la prime d'objectif à 30 % du salaire fixe brut annuel correspondant au taux minimum alloué aux salariés de la classe Z, la remise des bulletins de paie rectifiés à compter de janvier 2010 sous astreinte, et la communication « en tant que de besoin »les pièces visées dans la sommation de communiquer portant le numéro de pièce 102 ;
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que sur le rappel au titre de l'intéressement, dès lors que M. E... Q..., qui ne conteste pas avoir déjà perçu sur les années 2010/2017 des sommes au titre de l'intéressement et de la participation calculés sur la base des salaires lui ayant été contractuellement versés, et que le calcul qu'il soumet à la cour au titre d'un rappel est erroné puisque reposant sur un salaire fictivement réévalué par renvoi à un panel « Z » qui n'a pas lieu de s'appliquer, il convient de le débouter de ce chef de sa demande à hauteur de la somme totalement injustifiée de 93 512 euros ; que sur la réparation du préjudice moral allégué, dans la mesure où M. E... Q..., pour les raisons précédemment exposées, ne peut reprocher à la société intimée aucune « violation du droit à un traitement non discriminatoire » et aucune « absence de reconnaissance professionnelle », il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts afférente (10 000 euros).

Et AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement d'un rappel de « prime variable », comme le fait observer à juste titre la société intimée, M. E... Q... pose comme postulat qu'il devrait percevoir les mêmes sommes que celles dont ont pu bénéficier Messieurs F... et D... qui occupent toutefois des fonctions différentes avec une classification autre, que le système de double prime suivant un taux maximum de 20 % et 30 % qu'il développe dans ses écritures n'est pas prévu à l'examen du paragraphe « Rémunération » de son contrat de travail, qu'il ne peut se prévaloir d'aucune raison pertinente qui le rendrait éligible à l'octroi d'une telle prime chiffrée par lui à la somme de 447 271,64 euros (+ 44 727 euros) sur la période 2010/2017, et qu'en l'absence de fondement contractuel, ou d'un usage constant en vigueur dans l'entreprise, ou encore d'un engagement unilatéral de l'employeur, son versement relève du seul pouvoir discrétionnaire de celui-ci.

AUX MOTIFS adoptés QUE le conseil constate que Monsieur Q... n'a fait l'objet d'aucune discrimination syndicale ; que le principe « à travail égal, salaire égal » le salaire de Monsieur F..., supérieur à celui de Monsieur Q... ne recouvrait pas les mêmes responsabilités, compte tenu de la fusion.

1° ALORS QU'en application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le salarié a notamment soutenu, en produisant des documents en justifiant, que l'employeur avait pris en considération ses mandats pour arrêter ses décisions et notamment pour faire obstacle à la fixation de ses objectifs, qu'il avait été privé de ses fonctions managériales et n'avait plus aucune équipe à diriger, qu'il avait été privé durant plusieurs années de tout entretien de carrière, d'évaluation et de bilan de compétence, qu'il avait été privé, pendant plusieurs années, de la prime variable versée à tous les autres salariés, avait été mis à l'écart dans un bureau isolé éloigné de ses collègues de travail, n'avait plus accès à des informations professionnelles, n'avait pas été invité à un pot de départ, n'était plus invité aux réunions et notamment aux réunions des managers, et avait été exclu de divers comités direction dont il était membre ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur ces griefs et n'a pas examiné l'intégralité des éléments sont le salarié se prévalait pour apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissaient supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, si l'employeur prouvait que la situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.

2° ALORS QUE s'agissant de la rémunération, l'exposant a démontré qu'il était discriminé, en comparant sa situation à celle des autres salariés, et en particulier à celle de ses collègues ayant les mêmes classification et ancienneté ; qu'en le déboutant sans se prononcer sur la comparaison de l'évolution de sa rémunération avec celle des autres salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.

3° ALORS QUE l'exposant, qui a produit de nombreux éléments de comparaison de sa rémunération avec celle des autres salariés, a demandé qu'il soit fait injonction à l'employeur de verser au débat les contrats de travail et les fiches de paie de plusieurs salariés ; qu'en rejetant cette demande sans motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

4° ALORS QU'en jugeant que le versement de la part variable relevait du seul pouvoir discrétionnaire de l'employeur, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, qu'il résultait des procès-verbaux du comité d'entreprise des 2 avril 2010 et 26 avril 2010 et des notes d'information de la direction des ressources humaines (productions n°7 et 8) que cette part variable était régie par un dispositif collectif et un dispositif contractuel et était versée en fonction d'objectifs impartis aux salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1, L 1134-5 et L 2141-5 du code du travail.

5° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans pouvoir opposer son pouvoir discrétionnaire ; que s'agissant de la part variable de la rémunération, l'exposant a soutenu et démontré qu'il en avait été privé durant plusieurs années, qu'il avait été exclu de contractualisation de la prime variable dont les autres salariés avaient bénéficié, qu'il n'avait finalement perçu qu'une prime fixée à un pourcentage inférieur à celui des autres salariés et qu'il n'avait bénéficié ni d'entretiens ni de la fixation d'objectifs dont dépendait cette part variable ; qu'en déboutant le salarié, quand il lui appartenait de rechercher si la suppression de la prime variable, puis la fixation de cette part variable à un pourcentage inférieur à celui des autres salariés, sans que l'exposant bénéficie, contrairement aux autres salariés, de la contractualisation de cette part variable, ni d'entretiens, ni de la fixation d'objectifs, laissaient supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, de rechercher si l'employeur prouvait que cette situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination sans pouvoir opposer son pouvoir discrétionnaire, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1, L 1134-5 et L 2141-5 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de prime variable.

AUX MOTIFS QUE comme le fait observer à juste titre la société intimée, M. E... Q... pose comme postulat qu'il devrait percevoir les mêmes sommes que celles dont ont pu bénéficier Messieurs F... et D... qui occupent toutefois des fonctions différentes avec une classification autre, que le système de double prime suivant un taux maximum de 20 % et 30 % qu'il développe dans ses écritures n'est pas prévu à l'examen du paragraphe « Rémunération » de son contrat de travail, qu'il ne peut se prévaloir d'aucune raison pertinente qui le rendrait éligible à l'octroi d'une telle prime chiffrée par lui à la somme de 447 271,64 euros (+ 44 727 euros) sur la période 2010/2017, et qu'en l'absence de fondement contractuel, ou d'un usage constant en vigueur dans l'entreprise, ou encore d'un engagement unilatéral de l'employeur, son versement relève du seul pouvoir discrétionnaire de celui-ci.

1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif à la discrimination emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la prime variable et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

2° ALORS subsidiairement QUE l'exposant a justifié sa demande en comparant sa situation à celle des autres salariés de classe « L » et « K » ; que pour le débouter, la cour d'appel a retenu qu'il ne pouvait comparer sa situation à celle de Messieurs F... et D... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'exposant fondait également ses demandes sur la comparaison de sa situation avec celle des autres salariés des différentes classes et qu'il lui appartenait de se prononcer sur cette comparaison, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

3° ALORS QU'en jugeant que le versement de la part variable relevait du seul pouvoir discrétionnaire de l'employeur, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, qu'il résultait des procès-verbaux du comité d'entreprise des 2 avril 2010 et 26 avril 2010 et des notes d'information de la direction des ressources humaines (productions n°7 et 8) que cette part variable était régie par un dispositif collectif et un dispositif contractuel et était versée en fonction d'objectifs impartis aux salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil (devenu l'article 1104).

4° ALORS QUE lorsque la part variable dépend des objectifs impartis au salarié et que l'employeur ne précise à ce dernier ni ses objectifs ni les conditions de calcul de sa prime d'objectif, le salarié est fondé à solliciter le paiement du montant maximum de la prime ; qu'en déboutant l'exposant, quand il résultait notamment des procès-verbaux du comité d'entreprise des 2 avril et 26 avril 2010 et des notes d'information de la direction des ressources humaines (productions n°7 et 8) que la part variable dépendait des objectifs impartis au salarié et qu'en l'absence d'objectifs impartis au salarié, celui-ci était fondé à solliciter le paiement du montant maximum de la prime, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (devenu l'article 1104).

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'accord du 9 février 2015 relatif à la formation professionnelle et de l'accord du 28 janvier 2016 sur le parcours professionnel des représentants du personnel.

AUX MOTIFS QUE quand bien même M. E... Q... n'aurait eu aucun entretien professionnel depuis l'année 2014 et n'aurait bénéficié d'aucun programme de développement de carrière en tant que senior, étant par ailleurs observé qu'il n'a expressément sollicité pour lui-même aucune formation dite d'adaptation à son poste de travail comme le prévoit l'article L 6321-1 du code du travail, puisque se limitant à revendiquer un positionnement qui ne correspond pas son réel niveau de compétence, la cour ne pourra que le débouter de sa demande indemnitaire afférente.

ALORS QUE le salarié a fait valoir que l'employeur ne l'avait pas fait bénéficier ni des entretiens professionnels, ni des mesures particulières d'accompagnement tels que prévus par les dispositions légales ainsi que l'accord du 9 juillet 2008 relatif à la non-discrimination par l'âge et l'emploi des séniors, l'accord du 9 février 2015 relatif à la formation professionnelle (convention collective nationale de la banque) et l'accord sur le parcours professionnel des représentants du personnel du 28 janvier 2016 au sein du groupe BPCE ; qu'en le déboutant aux motifs inopérants qu'il « n'a expressément sollicité pour lui-même aucune formation dite d'adaptation à son poste de travail comme le prévoit l'article L 6321-1 du code du travail, puisque se limitant à revendiquer un positionnement qui ne correspond pas son réel niveau de compétence », quand l'employeur avait l'obligation de faire bénéficier le salarié des entretiens professionnels et de mesures particulières d'accompagnement tels que prévus par l'accord du 9 juillet 2008 relatif à la non-discrimination par l'âge et l'emploi des séniors, l'article 17 de l'accord du 9 février 2015 relatif à la formation professionnelle (convention collective nationale de la banque), et l'accord sur le parcours professionnel des représentants du personnel du 28 janvier 2016 au sein du groupe BPCE, la cour d'appel a violé lesdits accords, ensemble les articles L 6315-1 et L 6321-1 du code du travail.ECLI:FR:CCASS:2020:SO00704