LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 2 juin 2021




Rejet


M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 486 F-D

Pourvoi n° T 20-13.735







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 JUIN 2021

1°/ M. [E] [P], domicilié 21 strada Jean Atanasiu BI. G sc. 3, et. 1, ap. 3, sector 2, 021893 Bucarest (Roumanie),

2°/ Mme [U] [C], domiciliée [Adresse 1],

ont formé le pourvoi n° T 20-13.735 contre l'arrêt rendu le 7 janvier 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige les opposant :

1°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [Adresse 2],

2°/ à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [Adresse 3], en la personne de M. [X] [W], prise en qualité de mandataire judiciaire de la société General services,

défendeurs à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de M. [P], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 avril 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 janvier 2020), la société General services a été mise en liquidation judiciaire le 4 juillet 2014, la société MJA étant désignée liquidateur.

2. Le procureur de la République a demandé que soit prononcée une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de Mme [C] et M. [P].

Examen des moyens

Sur les premier, deuxième, troisième moyens, celui-ci pris en ses première, troisième et quatrième branches, et les quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et cinquième branches

Enoncé du moyen

4. M. [P] fait grief à l'arrêt de prononcer contre lui une interdiction de gérer d'une durée de quatre ans, alors :

« 2°/ qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en énonçant, pour retenir que M. [E] [P] avait eu "la qualité de dirigeant de fait de la société General services sous la gérance de Mme [U] [C]" que "M. [P], qui n'était ni salarié ni gérant de droit de la société General services, disposait néanmoins d'une adresse électronique au sein de cette société, circonstance qui, contrairement aux allégations des appelants, ne se justifie pas par la qualité d'actionnaire principal (indirect) de l'intéressé, que cette adresse, qui était utilisée à la fois par M. [P], Mme [C], les salariés de General services et des prestataires extérieurs, font apparaître M. [P] comme ayant un rôle de décideur et Mme [C] l'exécutante, que l'explication selon laquelle M. [P] agissait en qualité d'actionnaire et/ou de dirigeant des sociétés pour le compte desquelles General services était prestataire de services ne peut être retenue dès lors que l'adresse utilisée dans la quasi-totalité des échanges est c.fevrier@general.services.fr ; et que par ailleurs, contrairement aux allégations des appelants, la circonstance que les courriels se rapportent à d'autres sociétés du groupe n'implique pas qu'ils aient eu un objet étranger à l'exploitation de General services dont l'activité principale était de fournir des prestations de services au sein du groupe", toutes circonstances ne pouvant caractériser une direction de fait en l'absence d'actes positifs de gestion et de direction accomplis par M. [E] [P] engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code,

5°/ qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en énonçant, pour retenir que M. [E] [P] avait eu "la qualité de dirigeant de fait de la société General services sous la gérance de Mme [U] [C]" que "contrairement aux allégations des appelants, la circonstance que les courriels se rapportent à d'autres sociétés du groupe n'implique pas qu'ils aient eu un objet étranger à l'exploitation de General services dont l'activité principale était de fournir des prestations de services au sein du groupe, qu'il résulte d'ailleurs d'un jugement du tribunal correctionnel du 9 novembre 2017 produit par les appelants que les poursuites exercées contre MM. [I] et [T] du chef d'exercice irrégulier d'une activité de consultation juridique ou de rédaction d'actes sous seing privé concernaient les prestations réalisées entre 2010 et 2012 "pour la société General services" et que c'est bien cette société qui s'est constituée partie civile dans le cadre de l'instance pénale. La participation de M. [P] et de Mme [C] aux échanges de courriels en cause s'inscrivait donc bien dans le cadre de l'activité de General services et qu'ainsi il est établi que M. [P] prenait, en toute indépendance, des décisions relatives à l'activité de prestataire de services de la société General services et, partant, qu'il a eu la qualité de dirigeant de fait de celle-ci sous la gérance de Mme [C]" quand ces circonstances présentaient un caractère radicalement inopérant et ne pouvaient caractériser une direction de fait en l'absence d'actes positifs de gestion et de direction accomplis par M. [E] [P], engageant la société General services, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code. »

Réponse de la Cour

5. L'arrêt retient qu'au moyen d'une adresse électronique dont il disposait au sein de la société General services, c'est M. [P] qui, par ses messages, avait le « rôle moteur », Mme [C], gérante de droit, lui demandant, non seulement, son avis sur toutes les décisions importantes, mais agissant comme sa simple exécutante. Il retient, par exemple, que c'est M. [P] qui s'entretenait d'instances judiciaires en cours avec les avocats concernés et qui donnait des instructions quant à la cession d'un terrain, Mme [C] n'intervenant, dans tous les cas, que pour transmettre des documents, voire n'étant même pas informée des sujets importants. Il ajoute que M. [P], qui n'était ni salarié, ni mandataire de la société General services, donnait des consignes pour effectuer des virements et pour organiser un voyage en vue de signer des actes de cession et que ses différentes interventions auprès des salariés et prestataires extérieurs le faisaient apparaître comme ayant un rôle de décideur. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que M. [P] était dirigeant de fait de la société General services.

6. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [P] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [P] et de Mme [C] ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour M. [P] et Mme [C].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les moyens pris de l'irrégularité de la saisine du tribunal de commerce soulevés par Mme [U] [C] et M. [E] [P], puis d'avoir prononcé à l'encontre de Mme [U] [C] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quatre ans, prononcé la même interdiction, pour la même durée, à l'encontre de M. [E] [P], puis condamné M. [E] [P] et Mme [U] [C], in solidum, à payer la somme de 3.000 euros à la Selafa MJA, en qualité de liquidateur de la Sarl General Services,

Aux motifs qu' il résulte des pièces du dossier que la citation à comparaître devant le tribunal de commerce de Paris, délivrée à la demande du ministère public, a été signifiée à M. [P] les 11 décembre 2017 et 24 janvier 2018 selon les modalités prévues par l'article 659 du code de procédure civile ; que M. [P] excipe de la nullité de ces citations en faisant valoir qu'il réside à la même adresse, en Roumanie, depuis 2015, et que celle-ci pouvait être facilement retrouvée par l'huissier de justice en consultant le registre du commerce et des sociétés ou auprès du liquidateur, qui la connaissait ; qu'il ressort des pièces produites par M. [P] ? avis de taxe d'habitation 2015 du SIP de [Localité 1] envoyé à l'adresse invoquée en Roumanie, certificats de résidence fiscale pour les années 2015 à 2019 émanant du ministère des finances publiques roumain, certificat d'enregistrement délivré par l'administration roumaine pour la période du 3 février 2014 au 2 février 2019, certificat d'affiliation à la sécurité sociale roumaine pour la période du 1eroctobre 2017 au 2 février 2019, contrat d'abonnement à un club [Établissement 1] pour 2017 et factures d'achats de 2019, contrat de bail du 6 janvier 2014 et avenant du 15 janvier 2017, quittances de loyers des mois de juillet et août 2017 et 2019 et factures d'électricité et d'internet relatifs à l'appartement en cause en Roumanie, attestations de trois voisins du mois de septembre 2019 déclarant croiser régulièrement M. [P] depuis 2014, etc. ? que ce dernier réside bien en Roumanie, [Adresse 4], depuis plusieurs années ; qu'un détective privé roumain conclut, dans une note rédigée par lui le 8 août 2019, au caractère fictif du domicile invoqué par M. [P]. Cet avis, empreint de subjectivité (« l'impression de l'enquêteur est [...] que CF [[E] [P]] n'habite pas là mais utilise simplement cet appartement comme un lieu d'enregistrement pour lui-même et ses sociétés ») et fondé uniquement sur l'aspect modeste de l'immeuble et des déclarations de voisins indiquant ne pas connaître la personne habitant l'appartement, n'emporte toutefois pas la conviction au regard de la multiplicité des éléments en sens contraire, décrits plus haut, fournis par M. [P] » ; qu'il reste à déterminer si l'adresse de M. [P] en Roumanie était connue de l'huissier instrumentaire ou aurait pu être obtenue par lui en accomplissant des diligences normales ; que l'huissier de justice mentionne, dans le procès-verbal de recherches infructueuses du 11 décembre 2017, qu'il s'est rendu à la dernière adresse connue de M. [P] au [Adresse 5], où il a constaté l'absence de trace de l'intéressé et s'est vu déclarer par la gardienne de l'immeuble que celui-ci était parti sans laisser d'adresse depuis six ans, que le lieu de travail actuel de M. [P] n'est pas connu, que les recherches sur l'annuaire électronique sont restées vaines et que les services postaux et fiscaux, interrogés, se sont retranchés derrière le secret professionnel ; que le procès-verbal de recherches infructueuses du 24 janvier 2018 indique que l'huissier de justice s'est rendu à l'adresse du [Adresse 6] (92), déclarée par le requérant ou son mandataire comme étant la dernière adresse connue de M. [P], mais que le nom de ce dernier ne figurait ni sur l'interphone, ni sur la boîte aux lettres, ni sur la liste des occupants et que plusieurs locataires avaient déclaré qu'il n'était pas domicilié à cette adresse ; que le liquidateur conteste avoir eu connaissance de l'adresse de M. [P] en Roumanie à l'époque de la délivrance de la citation en sanction personnelle et aucun élément du dossier ne permet de démentir cette affirmation ; qu'au contraire, force est de constater que le liquidateur a assigné M. [P] en responsabilité pour insuffisance d'actif, le 24 novembre 2016, par remise de l'acte selon les modalités prévues par l'article 659 du code de procédure civile, en mentionnant un domicile situé [Adresse 5], que l'adresse du domicile en Roumanie de M. [P] ne figure ni dans les conclusions en défense établies par ce dernier en vue de l'audience du 6 février 2017, ni dans le protocole transactionnel conclu par lui-même, Mme [C] et le liquidateur entre février et mai 2017 ; que ce n'est que postérieurement à la remise des citations litigieuses, dans des conclusions prises en vue d'une audience du 28 mai 2018 devant le tribunal de commerce, saisi du recours formé par le contrôleur contre l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé la transaction, que M. [P] a fait état de ce domicile ; que par ailleurs, si l'adresse de M. [P] en Roumanie apparaît, à la date du 25 avril 2018, sur le K-bis de cinq sociétés dont il était alors le dirigeant, il convient de relever, d'une part, que ces documents sont postérieurs à la délivrance des citations, et, d'autre part, que les K-bis de quatre autres sociétés dirigées par M. [P], versés aux débats par le liquidateur et datés du 9 décembre 2018, mentionnent que ce dernier est domicilié [Adresse 5] ; que dès lors M. [P] échoue à démontrer que l'adresse de son domicile pouvait être aisément obtenue ; qu'il s'ensuit que les diligences accomplies par l'huissier instrumentaire apparaissent suffisantes et, partant, qu'il n'y a pas lieu à annulation de la citation délivrée à M. [P],

Alors en premier lieu que la signification doit être faite à personne et il n'y a lieu à signification par procès-verbal de recherches que si le destinataire de l'acte n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus ; que le procès-verbal doit comporter avec précision les diligences accomplies par l'huissier de justice pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'en énonçant que « les diligences accomplies par l'huissier instrumentaire apparaissent suffisantes après avoir constaté que l'huissier de justice mentionne, dans le procès-verbal de recherches infructueuses du 11 décembre 2017, qu'il s'est rendu à la dernière adresse connue de M. [P] au [Adresse 5], où il a constaté l'absence de trace de l'intéressé et s'est vu déclarer par la gardienne de l'immeuble que celui-ci était parti sans laisser d'adresse depuis six ans, que le lieu de travail actuel de M. [P] n'est pas connu, que les recherches sur l'annuaire électronique sont restées vaines et que les services postaux et fiscaux, interrogés, se sont retranchés derrière le secret professionnel » puis que « le procès-verbal de recherches infructueuses du 24 janvier 2018 indique que l'huissier de justice s'est rendu à l'adresse du [Adresse 6] (92), déclarée par le requérant ou son mandataire comme étant la dernière adresse connue de M. [P], mais que le nom de ce dernier ne figurait ni sur l'interphone, ni sur la boîte aux lettres, ni sur la liste des occupants et que plusieurs locataires avaient déclaré qu'il n'était pas domicilié à cette adresse » sans rechercher, bien qu'y ayant été invitée, s'il ne résultait pas du procès-verbal de constat d'huissier sur internet établi le 25 avril 2018, qui était produit aux débats et qui était constitué de 102 pages, que l'adresse roumaine de M. [E] [P] était expressément indiquée sur les K-bis des cinq entreprises listées en première page des résultats obtenue à partir d'une simple recherche sur Infogreffe en renseignant le nom de M. [P] (page 22 du procès-verbal), et que les différents K-bis concernés (pages 38 à 49 du procès-verbal) indiquaient chacun l'adresse de M. [E] [P] à Bucarest, [Adresse 4], de sorte que l'huissier de justice chargé de la remise des citations litigieuses, en ne procédant pas lui-même à cette recherche élémentaire, avait manqué aux diligences qui lui incombaient d'accomplir pour obtenir l'adresse de M. [E] [P], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 649, 654, 659 et 693 du code de procédure civile,

Alors en deuxième lieu que la signification doit être faite à personne et il n'y a lieu à signification par procès-verbal de recherches que si le destinataire de l'acte n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus ; que le procès-verbal doit comporter avec précision les diligences accomplies par l'huissier de justice pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'il s'évince des propres constatations de l'arrêt que l'assignation par le liquidateur de M. [E] [P] en responsabilité pour insuffisance d'actif s'était effectuée par remise de l'acte selon les modalités prévues par l'article 959 du code procédure civile, en mentionnant un domicile situé [Adresse 7]) ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été invitée, si la Selafa MJA, société de mandataires judiciaires particulièrement rompus aux procédures commerciales, qui avait déjà fait adresser assignation à cette adresse qui ne correspondait pas au domicile de M. [E] [P] et qui était en contact avec M. [E] [P] et son précédent conseil dans le cadre de la procédure pour insuffisance d'actif lors de l'élaboration du protocole transactionnel, n'était pas en mesure de consulter le site Infogreffe pour prendre connaissance de l'adresse de M. [E] [P] à Bucarest, [Adresse 4] avant de rédiger son rapport aux fins de sanctions personnelles, et de communiquer ces informations à l'huissier de justice qui devait lui-même procéder à ces diligences élémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 649, 654, 659 et 693 du code de procédure civile,

Alors en troisième lieu que la signification doit être faite à personne et il n'y a lieu à signification par procès-verbal de recherches que si le destinataire de l'acte n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus ; que le procès-verbal doit comporter avec précision les diligences accomplies par l'huissier de justice pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été invitée, si, dans son avis en date du 14 juin 2018, le ministère public n'avait pas lui-même estimé que le moyen tiré de l'irrégularité de la citation délivrée à M. [E] [P] « apparaît sérieux au sens des dispositions de l'article R. 661-1, alinéa 2, du code de commerce. En effet, M. [E] [P], qui n'était pas présent lors de l'audience de première instance, soutient que le jugement serait entaché de nullité en raison des irrégularités affectant la citation délivrée ? la signification de la citation serait irrégulière dans la mesure où sa domiciliation à l'étranger aurait été parfaitement connue du mandataire liquidateur dans le cadre de la procédure pour insuffisance d'actifs) » et si, dans son ordonnance rendue le 5 juillet 2018, le président de la cour d'appel de Paris, au soutien de sa décision d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement rendu le 10 avril 2018 par le tribunal de commerce de Paris, n'avait pas constaté à son tour que « la citation à comparaître devant le tribunal de commerce aux fins de voir prononcer des sanctions à l'encontre de M. [P] a été délivrée selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, il y est indiqué que ce dernier résiderait [Adresse 8]. Or, il ressort d'un constat d'huissier établi à la demande de M. [P] le 25 avril 2018 que son adresse en Roumanie apparaît sur de nombreux documents », d'où il résultait qu'il était particulièrement aisé, en consultant les mentions du registre du commerce et des sociétés de connaître l'adresse de M. [E] [P] à Bucarest, [Adresse 4], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 649, 654, 659 et 693 du code de procédure civile,

Alors en quatrième lieu que la signification doit être faite à personne et il n'y a lieu à signification par procès-verbal de recherches que si le destinataire de l'acte n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus ; que le procès-verbal doit comporter avec précision les diligences accomplies par l'huissier de justice pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'en énonçant que « si l'adresse de M. [P] en Roumanie apparaît, à la date du 25 avril 2018, sur le K-bis de cinq sociétés dont il était alors le dirigeant, il convient de relever que ces documents sont postérieurs à la délivrance des citations », la cour d'appel s'est fondée sur un motif radicalement inopérant dès lors qu'il n'était justifié d'aucune modification de la teneur de ces extraits K-bis depuis la remise de la citation litigieuse selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, et a privé sa décision de base légale au regard des articles 649, 654, 659 et 693 du code de procédure civile,

Alors en cinquième lieu que la signification doit être faite à personne et il n'y a lieu à signification par procès-verbal de recherches que si le destinataire de l'acte n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus ; que le procès-verbal doit comporter avec précision les diligences accomplies par l'huissier de justice pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'en énonçant que « les K-bis de quatre autres sociétés dirigées par M. [P], versés aux débats par le liquidateur et datés du 9 décembre 2018, mentionnent que ce dernier est domicilié [Adresse 9] » sans rechercher si la Selafa MJA avait déjà connaissance, à la suite de l'assignation effectuée à cette adresse le 24 novembre 2016 qui avait déjà donné lieu à une remise de l'acte selon les modalités prévues par l'article 659 du code de procédure civile, de ce que l'adresse située [Adresse 10] ne correspondait plus depuis plusieurs années au domicile de M. [E] [P], ce qui avait conduit la Selafa MJA à procéder, le 24 janvier 2018, à une seconde signification à une autre adresse, [Adresse 6]), qui ne correspondait pas plus au domicile de M. [E] [P], de sorte que les extraits K-bis versés aux débats par le liquidateur devaient être nécessairement rapprochés des cinq extraits K-bis versés aux débats par M. [E] [P] qui indiquaient tous comme domicile de M. [E] [P], [Adresse 4], diligence non effectuée lors de la délivrance de la citation le 11 décembre 2017 puis le 24 janvier 2018, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 649, 654, 659 et 693 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les moyens pris de l'irrégularité de la saisine du tribunal de commerce soulevés par Mme [U] [C] et M. [E] [P], puis d'avoir prononcé à l'encontre de Mme [U] [C] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quatre ans, prononcé la même interdiction, pour la même durée, à l'encontre de M. [E] [P], puis condamné M. [E] [P] et Mme [U] [C], in solidum, à payer la somme de 3.000 euros à la Selafa MJA, en qualité de liquidateur de la Sarl General Services,

Aux motifs que M. [P] et Mme [C] arguent que les citations à comparaître contrevenaient aux prescriptions des articles R. 631-4 du code commerce et 56, 5° du code de procédure civile et ne leur permettaient pas de comprendre sur quels faits et pièces reposaient les griefs, tandis que le ministère public et le liquidateur contestent les insuffisances alléguées ; que l'article R. 631-4 du code de commerce impose au ministère public d'indiquer dans sa requête les faits de nature à motiver la demande et l'article 56, 5° du code de procédure civile exige que l'assignation mentionne les pièces fondant la demande et comporte en annexe un bordereau énumérant celles-ci ; que la requête du ministère public cite les textes fondant les griefs et expose pour chacun d'eux les éléments de fait invoqués, à savoir : - l'appréciation portée par l'administration fiscale lors de la vérification de comptabilité de la société General Services selon laquelle celle-ci n'était pas l'exact reflet de l'activité (grief relatif à la comptabilité incomplète ou irrégulière) ; - l'existence des résultats d'exploitation et net déficitaires de 9.818 euros et de 273.571 euros au titre de l'exercice 2013 (grief relatif à la poursuite abusive d'une activité déficitaire), - l'application de pénalités au taux de 40 % retenue par l'administration fiscale à l'issue de ses opérations de vérification de la comptabilité (grief à l'augmentation frauduleuse du passif), - la fixation de la date de la cessation des paiements au 17 janvier 2013 (grief relatif au non-respect du délai de déclaration de la cessation des paiements) ; que contrairement aux allégations de M. [P], la requête mentionne également les éléments retenus par le ministère public pour caractériser la direction de fait, à savoir l'utilisation par M. [P] d'une adresse électronique de la société General Services au moyen de laquelle il recevait des informations et donnait des directives, notamment aux fins d'exécution de virements pour le compte de la société General Services, et l'absence d'autonomie de Mme [C] ; que par ailleurs il s'infère des citations, qui mentionnent comporter 47 feuilles, et des 47 feuilles jointes à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par l'huissier de justice à M. [P] et retournée au greffe, qu'étaient joints à la requête le rapport du juge-commissaire du 25 juillet 2017, le jugement de liquidation judiciaire du 17 juillet 2014, un extrait K-bis de la société General Services du 3 juillet 2014, diverses déclarations de créances et un courrier du liquidateur du 7 février 2016 émettant un avis favorable au prononcé d'une sanction personnelle ; qu'ainsi, la requête du ministère public, qui précise bien les éléments de droit et de fait motivant la demande et repose sur des pièces justificatives, satisfait aux exigences de l'article R. 631-4 du code de commerce et permettait à M. [P] et Mme [C] de comprendre les faits reprochés ; qu'enfin, les appelants n'ayant pas comparu devant le tribunal de commerce, c'est vainement qu'ils invoquent un défaut de communication de pièces en première instance ou encore une méconnaissance de l'obligation prévue par l'article 56, 5° du code de procédure civile relative à la mention des pièces et à l'énumération de celles-ci sur un bordereau annexé, qui n'est assortie d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public ; qu'il en résulte que l'exception de nullité soulevée doit être rejetée,

Alors en premier lieu que lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public ; que l'absence de pièces justificatives jointes à la demande et l'absence corrélative d'exposé des moyens de fait de nature à motiver la demande de sanctions personnelles est sanctionnée par la nullité de l'acte introductif d'instance qui entraîne la nullité du jugement rendu ; qu'en énonçant qu'« il s'infère des citations, qui mentionnent comporter 47 feuilles, et des 47 feuilles jointes à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par l'huissier de justice à M. [P] et retournée au greffe, qu'étaient joints à la requête le rapport du juge-commissaire du 25 juillet 2017, le jugement de liquidation judiciaire du 17 juillet 2014, un extrait K-bis de la société General Services du 3 juillet 2014, diverses déclarations de créances et un courrier du liquidateur du 7 février 2016 émettant un avis favorable au prononcé d'une sanction personnelle » lorsque le rapport du juge-commissaire du 25 juillet 2017 se présentait sous la forme d'un imprimé préétabli dans lequel ce dernier avait simplement coché des cases sans aucune précision sur les faits reprochés, lorsque la requête présentée par le Procureur de la République ne visait aucune pièce et n'était accompagnée d'aucune production, lorsque les déclarations de créances n'étaient pas plus motivées ni accompagnées de pièces justificatives et lorsque le courrier du mandataire liquidateur en date du 7 février 2016 (soit 18 mois avant la délivrance des citations) se contentait d'évoquer « un rapport concluant favorablement à l'application d'une mesure d'interdiction » ainsi qu'un « projet de requête » sans qu'aucune de ces pièces ne soit jointe, d'où il résultait que la teneur des citations et des pièces jointes à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ne permettait pas de connaître en quoi la comptabilité de la société General Services aurait été incomplète et irrégulière, en quoi une exploitation déficitaire de la société General Services aurait été poursuivie
abusivement, en quoi l'actif de la société General Services aurait été frauduleusement détourné ou son passif aurait été frauduleusement augmenté et en quoi M. [E] [P] devait être qualifié de dirigeant de fait de la société General Services, la cour d'appel a violé l'article R. 631-4 du code de commerce, ensemble l'article 56 du code de procédure civile,


Alors en deuxième lieu que lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public ; que l'absence de pièces justificatives jointes à la demande et l'absence corrélative d'exposé des moyens de fait de nature à motiver la demande de sanctions personnelles est sanctionnée par la nullité de l'acte introductif d'instance qui entraîne la nullité du jugement rendu ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été invitée, si la requête du ministère public et les différents feuillets joints à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par l'huissier de justice à M. [P] et retournée au greffe, permettaient à M. [E] [P] et à Mme [U] [C] de comprendre, en fait et en droit, la réalité des fautes de gestion qui leur étaient reprochées de nature à justifier les sanctions personnelles réclamées à leur encontre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale l'article R. 631-4 du code de commerce, ensemble l'article 56 du code de procédure civile,

Alors en troisième lieu que lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public ; que l'absence de pièces justificatives jointes à la demande et l'absence corrélative d'exposé des moyens de fait de nature à motiver la demande de sanctions personnelles est sanctionnée par la nullité de l'acte introductif d'instance qui entraîne la nullité du jugement rendu ; qu'en énonçant que « les appelants n'ayant pas comparu devant le tribunal de commerce, c'est vainement qu'ils invoquent un défaut de communication de pièces en première instance ou encore une méconnaissance de l'obligation prévue par l'article 56, 5° du code de procédure civile relative à la mention des pièces et à l'énumération de celles-ci sur un bordereau annexé, qui n'est assortie d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public » quand l'absence de comparution devant le tribunal de commerce ne privait aucunement M. [E] [P] et Mme [U] [C] du droit de se prévaloir de la nullité des citations tenant à l'absence de précision des moyens de fait et à l'absence de communication de pièces justificatives venant à l'appui des demandes de sanctions personnelles, la cour d'appel a violé l'article R. 631-4 du code de commerce, ensemble l'article 56 du code de procédure civile.




TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. [E] [P] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quatre ans, puis condamné M. [E] [P], in solidum avec Mme [U] [C], à payer la somme de 3.000 euros à la Selafa MJA, en qualité de liquidateur de la Sarl General Services,

Aux motifs que le ministère public et le liquidateur considèrent que M. [P] était le gérant de fait de la société General Services, circonstance que ce dernier conteste ; que la qualité de gérant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de gestion de la société débitrice ; qu'il convient en premier lieu de situer le contexte dans lequel se serait exercée la gérance de fait alléguée ; que les appelants mentionnent dans leurs écritures que la société General Services a été créée pour regrouper les activités de comptabilité et de gestion des ressources humaines du groupe G groupe X « créé et dirigé » par M. [P] et qu'elle avait « pour activité le conseil pour les affaires et la gestion, et une clientèle quasi exclusivement intra-groupe » ; qu'ils précisent en outre que Mme [C] était comptable au sein d'une société dont M. [P] avait repris le fonds de commerce en 2004 et qu'elle a, « depuis cette date », continué à exercer son activité de comptable pour le compte des sociétés de M. [P] ; que s'agissant du capital de la société General Services, le liquidateur justifie, et les appelants reconnaissent, qu'à compter de 2010, il a été détenu indirectement, à hauteur de près de 70 % par M. [P], par l'intermédiaire, d'abord, de la société [Adresse 11] et, à partir de 2011, des sociétés Xtrium International et GSM Immobilien und Beteiligungen, Mme [C] en a détenu le surplus (30 %) entre le 10 mai 2010 et le 18 avril 2014 ; que la société GSM Immobilien und Beteiligungen, devenue [Adresse 11], a par ailleurs acquis, en 2011, la propriété de l'immeuble situé à [Localité 2] (22) dans lequel était exploitée l'activité de la société General Services ; qu'ainsi, M. [P] était le dirigeant du « groupe » G Groupe X (pour reprendre les termes utilisés dans les conclusions des appelants) et détenait indirectement près de 70 % du capital de la société General Services, membre de ce groupe dont l'activité consistait essentiellement à fournir des prestations de services à d'autres sociétés le composant. Mme [C] était, quant à elle, gérante et associée minoritaire de la société General Services et salariée au sein d'autres sociétés du groupe G Groupe X. ; que si ces circonstances ne caractérisent pas, en tant que telle, une gérance de fait de la société General Services par M. [P], elles mettent toutefois en exergue l'existence d'un rapport de forces déséquilibré entre ce dernier et Mme [C] ; qu'il y a lieu ensuite d'examiner les pièces versées aux débats par les parties ; qu'il résulte des échanges de courriels produits par le liquidateur (pièces 26 à 37) que M. [P] disposait d'une adresse électronique au sein de la société General Services (cfevrier@general.services.fr); que les participants à ces échanges (émetteurs, destinataires principaux ou destinataires en copie des messages) sont le plus souvent, M. [P] (adresse c.fevrier@general.services.fr) et, plus rarement, cfevrier@geogle.com), Mme [C] (adresse cdubois@general.services) et MM. [I] ou [T], tous deux utilisateurs de l'adresse Intrabuilding-europe@hotmail.com (désignés ci-après indifféremment comme étant Intrabuilding) ; que certains messages laissent apparaître que Mme [C] tient informé M. [P], voire agit à sa demande ; qu'ainsi, le 30 novembre 2010, Mme [C] demande son avis à Intrabuilding sur une assignation délivrée à la société Sorale Design en envoyant son message en copie à M. [P] à l'adresse c.fevrier]general.services.fr (pièce 27 du liquidateur) ; que le 15 octobre 2010, elle sollicite par courriel l'avis d'Intrabuilding sur un dossier prud'homal concernant la société MGN en précisant agir à la demande de M. [P] (pièce 33 du liquidateur) ; que le 29 décembre 2011, Mme [C] transmet à Intrabuilding des documents relatifs au « contrôle de la société SESI » en précisant que M. [P] souhaite avoir un avis à ce sujet (pièce 34 du liquidateur) ; qu'il transparaît d'autres échanges que les salariés de General Services donnent des informations simultanément à Mme [C] et à M. [P] et que ce dernier a un rôle moteur tandis que Mme [C] intervient comme exécutante ; qu'ainsi, aux mois de novembre et décembre 2011, sont évoquées deux instances en paiement et ouverture d'une procédure collective engagées contre la société Mécaniques de Vaires ; que rendu destinataire de messages de l'avocat en charge des dossiers, le service des ressources humaines de General Services sollicite l'intervention d'Intrabuilding, en mettant en copie M. [P] et Mme [C] ; que par la suite, M. [P] s'entretient avec l'avocat tandis que Mme [C] se charge, à la demande de M. [P], d'obtenir la communication de documents à transmettre à l'avocat ; que l'adresse électronique utilisée concernant M. [P], par ce dernier et ses interlocuteurs, est celle de General Services, sous réserve d'un message envoyé par Intrabuilding à l'adresse cfevrier@geogle.com pour transmettre à M. [P] ? et non à Mme [C] ? une copie des échanges avec l'avocat (pièces 26 et 27 du liquidateur) ; qu'au cours d'un échange de courriels intervenu au mois de mars 2012, relatif à un contrat d crédit-bail transféré à la société GSM ([Adresse 11]), M. [P], à partir de son adresse c.fevrier@general.services.fr, donne des informations et directives à Intrabuilding (« nous sommes en négociation pour céder le terrain et donc mettre fin au crédit-bail », « dans l'hypothèse d'une issue favorable, il faudra réfléchir aux modalités technique, financière et fiscale de transfert ») ainsi que des consignes à une salariée de Geo plc (« je te confirme que tu auras à formuler d'ici la semaine prochaine une offre de cession [...] »), tandis que Mme [C] n'intervient que pour transmettre des documents à M. [P] (sur son adresse c.fevrier@general.services.fr) et préciser à ce dernier les sommes restant dues au titre du contrat (en utilisant l'adresse cfevrieràgeogle.com) (pièce 30 du liquidateur) ; qu'au mois de mai 2012, M. [P] fixe avec Intrabuilding, en utilisant son adresse c.fevrier@general.services.fr, les modalités d'un voyage en Allemagne, auquel Mme [C] doit également participer, ayant pour objet la signature d'actes de cession de parts (pièce 31 du liquidateur) ; que le 21 avril 2011, à partir de son adresse électronique cfevrier@geogle.com, M. [P] envoie à Mme [C], en mettant Intrabuilding en copie, un message indiquant : « merci d'effectuer un virement dès demain, si ce n'est encore fait » (pièce 36 du liquidateur) ; que le 15 juin 2012, M. [P], en utilisant son adresse c.fevrier@general.services.fr, envoie un message à Intrabuilding, avec copie à Mme [C], indiquant qu'il confirme « donner pour consigne » de virer « directement depuis GSM » la somme de 5.053,50 euros en règlement d'une amende due au titre du retard de la société FGIH dans la publication de ses comptes (pièce 35 du liquidateur) ; qu'enfin, des courriels des 22 novembre 2011 et 2 février 2012 envoyés à Intrabuilding à partir de l'adresse c.fevrier@general.services.fr en vue d'obtenir un avis sur un article à paraître dans Bakchich et sur le dossier d'une entreprise susceptible d'être achetée révèlent qu'il arrivait à M. [P] de consulter un prestataire de services sur des sujets importants sans que Mme [C] en soit informée (pièces 28 et 29 du liquidateur) ; qu'il résulte de ces éléments que M. [P], qui n'était ni salarié ni gérant de droit de la société General Services, disposait néanmoins d'une adresse électronique au sein de cette société, circonstance qui, contrairement aux allégations des appelants, ne se justifie pas par la qualité d'actionnaire principal (indirect) de l'intéressé ; que cette adresse, qui était utilisée à la fois par M. [P], Mme [C], les salariés de General Services et des prestataires extérieurs, font apparaître M. [P] comme ayant un rôle de décideur et Mme [C] l'exécutante ; que l'explication selon laquelle M. [P] agissait en qualité d'actionnaire et/ou de dirigeant des sociétés pour le compte desquelles General Services était prestataire de services ne peut être retenue dès lors que l'adresse utilisée dans la quasi-totalité des échanges est c.fevrier@general.services.fr ; que par ailleurs, contrairement aux allégations des appelants, la circonstance que les courriels se rapportent à d'autres sociétés du groupe n'implique pas qu'ils aient eu un objet étranger à l'exploitation de General Services dont l'activité principale était de fournir des prestations de services au sein du groupe ; qu'il résulte d'ailleurs d'un jugement du tribunal correctionnel du 9 novembre 2017 produit par les appelants que les poursuites exercées contre MM. [I] et [T] du chef d'exercice irrégulier d'une activité de consultation juridique ou de rédaction d'actes sous seing privé concernaient les prestations réalisées entre 2010 et 2012 « pour la société General Services » et que c'est bien cette société qui s'est constituée partie civile dans le cadre de l'instance pénale. La participation de M. [P] et de Mme [C] aux échanges de courriels en cause s'inscrivait donc bien dans le cadre de l'activité de General Services ; qu'ainsi, il est établi que M. [P] prenait, en toute indépendance, des décisions relatives à l'activité de prestataire de services de la société General Services et, partant, qu'il a eu la qualité de dirigeant de fait de celle-ci sous la gérance de Mme [C],
Alors en premier lieu qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en énonçant, pour retenir que M. [E] [P] avait eu « la qualité de dirigeant de fait de la société General Services sous la gérance de Mme [U] [C] » que « les appelants mentionnent que la société General Services a été créée pour regrouper les activités de comptabilité et de gestion des ressources humaines du groupe G groupe X « créé et dirigé » par M. [P] et qu'elle avait « pour activité le conseil pour les affaires et la gestion, et une clientèle quasi exclusivement intra-groupe », qu'ils précisent en outre que Mme [C] était comptable au sein d'une société dont M. [P] avait repris le fonds de commerce en 2004 et qu'elle a, « depuis cette date », continué à exercer son activité de comptable pour le compte des sociétés de M. [P], que s'agissant du capital de la société General Services, le liquidateur justifie, et les appelants reconnaissent, qu'à compter de 2010, il a été détenu indirectement, à hauteur de près de 70 % par M. [P], par l'intermédiaire, d'abord, de la société [Adresse 11] et, à partir de 2011, des sociétés Xtrium International et GSM Immobilien und Beteiligungen, Mme [C] en a détenu le surplus (30 %) entre le 10 mai 2010 et le 18 avril 2014, que la société GSM Immobilien und Beteiligungen, devenue [Adresse 11], a par ailleurs acquis, en 2011, la propriété de l'immeuble situé à [Localité 2] (22) dans lequel était exploitée l'activité de la société General Services, qu'ainsi, M. [P] était le dirigeant du « groupe » G Groupe X (pour reprendre les termes utilisés dans les conclusions des appelants) et détenait indirectement près de 70 % du capital de la société General Services, membre de ce groupe dont l'activité consistait essentiellement à fournir des prestations de services à d'autres sociétés le composant. Mme [C] était, quant à elle, gérante et associée minoritaire de la société General Services et salariée au sein d'autres sociétés du « groupe » G Groupe X. et que si ces circonstances ne caractérisent pas, en tant que telle, une gérance de fait de la société General Services par M. [P], elles mettent toutefois en exergue l'existence d'un rapport de forces déséquilibré entre ce dernier et Mme [C], la cour d'appel s'est fondée sur des motifs radicalement inopérants, la circonstance selon laquelle il avait été choisi de créer en 2007 la société General Services, prestataire de services, aux fins de regrouper les activités de comptabilité et de gestion des ressources humaines du « groupe » G Groupe X dirigé par M. [E] [P], ne pouvant caractériser une direction de fait en l'absence d'actes positifs de gestion et de direction accomplis par ce dernier et engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code,

Alors en deuxième lieu qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en énonçant, pour retenir que M. [E] [P] avait eu « la qualité de dirigeant de fait de la société General Services sous la gérance de Mme [U] [C] » que « M. [P], qui n'était ni salarié ni gérant de droit de la société General services, disposait néanmoins d'une adresse électronique au sein de cette société, circonstance qui, contrairement aux allégations des appelants, ne se justifie pas par la qualité d'actionnaire principal (indirect) de l'intéressé, que cette adresse, qui était utilisée à la fois par M. [P], Mme [C], les salariés de General Services et des prestataires extérieurs, font apparaître M. [P] comme ayant un rôle de décideur et Mme [C] l'exécutante, que l'explication selon laquelle M. [P] agissait en qualité d'actionnaire et/ou de dirigeant des sociétés pour le compte desquelles General Services était prestataire de services ne peut être retenue dès lors que l'adresse utilisée dans la quasi-totalité des échanges est c.fevrier@general.services.fr ; et que par ailleurs, contrairement aux allégations des appelants, la circonstance que les courriels se rapportent à d'autres sociétés du groupe n'implique pas qu'ils aient eu un objet étranger à l'exploitation de General Services dont l'activité principale était de fournir des prestations de services au sein du groupe », toutes circonstances ne pouvant caractériser une direction de fait en l'absence d'actes positifs de gestion et de direction accomplis par M. [E] [P] engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code,

Alors en troisième lieu qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été invitée, si la lecture des différents courriels versés aux débats par la Selafa MJA (pièces adverses n° 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36) et sur lesquels la cour d'appel a fondé sa décision, ne révélait pas d'une part que M. [E] [P] y apparaissait soit en qualité d'actionnaire, soit en qualité de dirigeant des sociétés dont la société General Services était le prestataire de services, et non en tant que dirigeant de la société General Services accomplissant des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ne démontrait pas d'autre part que l'objet de ces différents courriels étaient sans rapport avec l'exploitation ou le fonctionnement interne de la société General Services et tenaient essentiellement à des questions touchant à l'activité d'autres sociétés du groupe telles qu'un projet d'acquisition, une procédure judiciaire en cours ou une cession de terrain, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code,

Alors en quatrième lieu qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en énonçant « qu'il est établi que M. [P] prenait, en toute indépendance, des décisions relatives à l'activité de prestataire de services de la société General Services et, partant, qu'il a eu la qualité de dirigeant de fait de celle-ci sous la gérance de Mme [C] » sans dire en quoi Mme [U] [C], comptable et gérante de droit de la société General Services, qui aurait agi de manière subordonnée comme simple « exécutante » sans rechercher si Mme [U] [C] était l'unique détentrice de la signature bancaire s'agissant du compte de la société General Services, qu'elle avait été l'unique interlocutrice de l'administration fiscale dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité et qu'elle avait systématiquement pris part aux échanges de courriels versés aux débats par la Selafa MJA, en tant qu'interlocutrice privilégiée, d'où il résultait que la preuve n'était aucunement rapportée de ce que M. [E] [P] aurait accompli des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code,

Alors en cinquième lieu qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la faillite personnelle et/ou l'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait des personnes morales ; que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en énonçant, pour retenir que M. [E] [P] avait eu « la qualité de dirigeant de fait de la société General Services sous la gérance de Mme [U] [C] » que « contrairement aux allégations des appelants, la circonstance que les courriels se rapportent à d'autres sociétés du groupe n'implique pas qu'ils aient eu un objet étranger à l'exploitation de General Services dont l'activité principale était de fournir des prestations de services au sein du groupe, qu'il résulte d'ailleurs d'un jugement du tribunal correctionnel du 9 novembre 2017 produit par les appelants que les poursuites exercées contre MM. [I] et [T] du chef d'exercice irrégulier d'une activité de consultation juridique ou de rédaction d'actes sous seing privé concernaient les prestations réalisées entre 2010 et 2012 « pour la société General Services » et que c'est bien cette société qui s'est constituée partie civile dans le cadre de l'instance pénale. La participation de M. [P] et de Mme [C] aux échanges de courriels en cause s'inscrivait donc bien dans le cadre de l'activité de General Services et qu'ainsi il est établi que M. [P] prenait, en toute indépendance, des décisions relatives à l'activité de prestataire de services de la société General Services et, partant, qu'il a eu la qualité de dirigeant de fait de celle-ci sous la gérance de Mme [C] » quand ces circonstances présentaient un caractère radicalement inopérant et ne pouvaient caractériser une direction de fait en l'absence d'actes positifs de gestion et de direction accomplis par M. [E] [P], engageant la société General Services, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles L. 653-5, 5° et L. 653-5, 6° du même code.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. [E] [P] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quatre ans, puis condamné M. [E] [P], in solidum avec Mme [U] [C], la somme de 3.000 euros à la Selafa MJA en qualité de liquidateur de la société General Services ».

Aux motifs que, Sur la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière : que l'article L. 653-5, 6° du code de commerce dispose qu'est passible d'une mesure de faillite personnelle, la personne qui a « tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables » ; que pour conclure au caractère manifestement incomplet ou irrégulier de la comptabilité de la société General Services, le ministère public soutient qu'il résulte des vérifications opérées par l'administration fiscale que cette comptabilité n'était pas l'exacte reflet de l'activité ; que les appelants répliquent que le ministère public se borne à renvoyer aux constatations de l'administration fiscale, sans les verser aux débats, et ne démontre pas en quoi le caractère manifestement irrégulier ou incomplet de la comptabilité se déduirait de ce que celle-ci ne serait pas « l'exact reflet de l'activité » ; que le liquidateur verse aux débats la proposition de rectification faisant suite à une vérification de comptabilité établie par l'administration fiscale le 18 décembre 2013, les observations adressées par la société General Services le 21 février 2014 et la réponse du 21 mars 2014 par laquelle l'administration fiscale a fait connaître à la société qu'elle maintenait les rectifications proposées dans leur intégralité ; que la vérification de la comptabilité a porté sur les exercices 2010 à 2012, outre sur les déclarations relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires du premier trimestre 2013 ; que l'administration fiscale a relevé à cette occasion : - une absence de dépôt ou un dépôt tardif de certaines déclarations relatives à la TVA et à l'impôt sur les sociétés ainsi qu'une absence de dépôt de la déclaration européenne de services, - des rétentions de TVA résultant d'une minoration des déclarations faites à l'administration fiscale, - un assujettissement injustifié des bénéfices fiscaux au taux réduit de l'imposition sur les sociétés de 15 %, - une absence de réintégration d'une somme de 1.100 euros dans le résultat fiscal au titre de l'exercice 2011, - une absence de refacturation aux clients de frais exposés pour leur compte pour des montants de 14.561 euros en 2011 et de 9.438 euros en 2012, - une comptabilisation inexistante ou partielle de factures émises auprès des clients portant sur des montants de 40.966 euros en 2011 et de 4.485 euros en 2012, - une comptabilisation d'avoirs correspondant à des créances dont le caractère irrécouvrable n'était pas justifié, pour un montant de 23.580 euros en 2011, - une absence totale ou partielle de facturation des prestations effectuées représentant des sommes de 5.356 euros en 2010, 127.750 euros en 2011 et 187.300 euros en 2012 ; - l'existence de revenus distribués constitués des sommes non comptabilisées ; que parmi les anomalies ainsi constatées, seules celles relatives à l'enregistrement des avoirs et à la facturation, qui recouvrent des minorations des produits enregistrés, concernent la tenue de la comptabilité ; que ces minorations se sont élevées à 5.356 euros en 2010, 206.857 euros en 2011 (14.561 + 40.966 + 23.580 + 127.750) et 201.223 euros en 2012 (9.438 + 4.485 + 187.300), soit 2,5 % du chiffre d'affaires net de 2010 (213.599 euros), 32,4 % de celui de 2011 (638.603 euros) et 37,6 % de celui de 2012 (535.343 euros) ; que l'importance des minorations en cause au regard des chiffres d'affaires réalisés en 2011 et 2012 rend la comptabilité de ces exercices manifestement irrégulière ou incomplète ; qu'il s'ensuit que le grief est caractérisé pour les exercices 2011 et 2012 ; Sur l'augmentation frauduleuse du passif : que le grief est fondé sur l'article L. 653-4, 5°, du code de commerce qui rend passible de faillite personnelle le fait d'avoir « frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » ; que le ministère public soutient que la somme de plus de 300.000 euros réclamée par l'administration fiscale à l'issue de ses vérifications ainsi que les pénalités appliquées s'analysent en une augmentation frauduleuse du passif, tandis que les appelants font valoir que la seule existence d'une dette fiscale ne suffit pas à caractériser le grief ; que la proposition de rectification adressée par l'administration fiscale le 18 décembre 2013 constate qu'aucune déclaration de TVA modèle CA3 n'a été déposée entre les mois de janvier 2010 et de mars 2013 et retient en conséquence l'application d'une majoration de 10 % des rectifications proposées représentant une somme de 6.981 euros ; que l'administration fiscale relève en outre, au sujet des rectifications proposées en matière d'impôt sur les sociétés pour les exercices 2011 et 2012, que la société General Services ne pouvait ignorer l'existence de produits facturés non comptabilisés, qui figuraient sur les factures émises, qu'elle a renoncé à des recettes pourtant stipulées par des contrats et ce de manière répétée sur les trois exercices vérifiés et dans une proportion croissante au regard du chiffre d'affaires réalisé (3 %, 20 %, puis 35 %) et qu'elle a volontairement omis de comptabiliser une partie des recettes prévues par les contrats pendant deux exercices (2011 et 2012) pour des montants représentant 2,28 % du chiffre d'affaires de 2011 et 1,76 % de celui de 2012 ; qu'elle en déduit que la General Services a « oeuvré afin d'éluder une partie significative de ses produits et minorer son impôt sur les sociétés » et que l'application d'une majoration de 40 % pour manquement délibéré, représentant un montant total de 47.766 euros, se trouve dès lors justifiée ; qu'enfin, des amendes d'un montant total de 18.000 euros ont été appliquées par l'administration fiscale à raison du non-dépôt de la déclaration européenne de services au titre des exercices 2011 et 2012, rendue obligatoire par la conclusion le 3 janvier 2011, entre la société General Services et une société allemande, d'un contrat ayant pour objet des prestations de services exécutées en France ; que les manquements de la société General Services à ses obligations déclaratives, en raison de leur répétition, et les minorations de produits auxquelles elle s'est livrée, du fait de leur nature et de leur ampleur, ne révèlent pas un simple défaut de paiement d'une dette fiscale mais une volonté de soustraire la société à ses obligations fiscales ; que ces agissements ont entraîné un passif supplémentaire de 72.747 euros (6.981 + 47.766 + 18.000), constitué des majorations et amendes mentionnées ci-avant ; qu'il s'ensuit que le grief d'augmentation frauduleuse du passif est caractérisé ; Sur les sanctions : que deux griefs ont été retenus à l'encontre de M. [P] et Mme [C], sur les quatre initialement invoqués par le ministère public ; que M. [P] et Mme [C] ont par ailleurs consigné une somme de 70.000 euros chacun qui, sous réserve de l'homologation par le tribunal de commerce de la transaction conclue avec le liquidateur en exécution de laquelle cette consignation est intervenue, diminuera à due concurrence l'insuffisance d'actif de la société General Services, laquelle ressort à 358.191,58 euros en l'état du passif admis (451.272,77 euros) et déduction faite du produit de la réalisation des actifs (93.080,79 euros) ; que toutefois, les agissements imputés à M. [P] et Mme [C], en particulier les minorations délibérées de produits dans des proportions importantes au regard du chiffre d'affaires réalisé, revêtent une gravité certaine, spécialement lorsqu'ils sont le fait, comme en l'espèce, d'un homme d'affaires aguerri et d'une comptable expérimentée ; que la circonstance que M. [P] soit, selon ses indications, ?à la tête de nombreuses sociétés ayant réalisé un chiffre d'affaires de plus de 250 millions d'euros en 2016 et employant à ce jour plus de 500 personnes en France » ne justifie pas, compte tenu de la gravité des faits relevés, d'écarter toute sanction ; que force est de constater, en outre, que M. [P] ne demande pas d'exclure tout ou partie des sociétés dirigées du champ d'application de la sanction et se borne, pour établir l'existence de ses mandats de dirigeant, à produire une page internet non datée figurant à l'adresse « http ://dirigeants.bfmtv.com », source d'informations non officielle sur laquelle la cour ne peut se fonder pour, le cas échéant, décider une telle exclusion ; qu'en considération de ces éléments, il convient de prononcer à l'encontre de Mme [C] et de M. [P] une interdiction de gérer d'une durée de quatre ans,

Alors en premier lieu que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 du code de commerce contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que le juge qui se fonde sur la seule tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière pour justifier le prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre du dirigeant de la société doit dire en quoi le caractère manifestement incomplet ou irrégulier des éléments comptables lui est imputable ; qu'en énonçant que les minorations des produits enregistrés se sont élevées à 5.356 euros en 2010, 206.857 euros en 2011 (14.561 + 40.966 + 23.580 + 127.750) et 201.223 euros en 2012 (9.438 + 4.485 + 187.300), soit 2,5 % du chiffre d'affaires net de 2010 (213.599 euros), 32,4 % de celui de 2011 (638.603 euros) et 37,6 % de celui de 2012 (535.343 euros) et que l'importance des minorations en cause au regard des chiffres d'affaires réalisés en 2011 et 2012 rend la comptabilité de ces exercices manifestement irrégulière ou incomplète d'où il suit que le grief est caractérisé pour les exercices 2011 et 2012 » sans dire en quoi ces irrégularités étaient imputables à M. [E] [P] à l'encontre duquel une mesure d'interdiction de gérer a été prononcée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code,

Alors en deuxième lieu que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 du code de commerce contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; qu'en se référant exclusivement à la proposition de rectification faisant suite à une vérification de comptabilité établie par l'administration fiscale le 18 décembre 2013, les observations adressées par la société General Services le 21 février 2014 et la réponse du 21 mars 2014 par laquelle l'administration fiscale a fait connaître à la société qu'elle maintenait les rectifications proposées dans leur intégralité sans s'expliquer sur l'incidence des minorations ainsi relevées dans les documents comptables, qui aurait été de nature à justifier le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [E] [P], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code,

Alors en troisième lieu que le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; que la seule constatation de majorations et de pénalité de retard appliquées par l'administration fiscale est insuffisante à caractériser l'augmentation frauduleuse du passif de la société justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre de son dirigeant ; qu'en énonçant que « les manquements de la société General Services à ses obligations déclaratives, en raison de leur répétition, et les minorations de produits auxquelles elle s'est livrée, du fait de leur nature et de leur ampleur, ne révèlent pas un simple défaut de paiement d'une dette fiscale mais une volonté de soustraire la société à ses obligations fiscales, que ces agissements ont entraîné un passif supplémentaire de 72.747 euros (6.981 + 47.766 + 18.000), constitué des majorations et amendes mentionnées ci-avant » pour en déduire « qu'il s'ensuit que le grief d'augmentation frauduleuse du passif est caractérisé » quand la dette fiscale née des différentes rectifications, pénalités et amendes appliquées par l'administration fiscale ne pouvait caractériser en soi une augmentation frauduleuse du passif justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre de M. [E] [P], la cour d'appel a violé l'article L. 653-4, 5° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code,

Alors en quatrième lieu que le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; que la seule constatation de majorations et de pénalité de retard appliquées par l'administration fiscale est insuffisante à caractériser l'augmentation frauduleuse du passif de la société justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre de son dirigeant ; qu'en énonçant que « les manquements de la société General Services à ses obligations déclaratives, en raison de leur répétition, et les minorations de produits auxquelles elle s'est livrée, du fait de leur nature et de leur ampleur, ne révèlent pas un simple défaut de paiement d'une dette fiscale mais une volonté de soustraire la société à ses obligations fiscales, que ces agissements ont entraîné un passif supplémentaire de 72.747 euros (6.981 + 47.766 + 18.000), constitué des majorations et amendes mentionnées ci-avant » pour en déduire « qu'il s'ensuit que le grief d'augmentation frauduleuse du passif est caractérisé », sans rechercher si l'absence de tout caractère frauduleux ne résultait pas de ce que le ministère public avait demandé à la cour d'appel de ne pas retenir le grief relatif à la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel (article L. 653-4, 4° du code de commerce) et de ce que, dans le cadre de la procédure en responsabilité pour insuffisance d'actif initialement exercée, M. [E] [P] et Mme [U] [C], d'une part, et la Selafa MJA en sa qualité de mandataire judiciaire de la société General Services, d'autre part, avaient conclu un protocole transactionnel aux termes duquel M. [E] [P] et Mme [U] [C] s'étaient engagés, chacun, à verser une somme de 70.000 ?, la totalité de cette somme ayant été consignée sur un compte Carpa, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 5° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de Mme [U] [C] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quatre ans, puis d'avoir condamné Mme [U] [C], in solidum avec M. [E] [P], la somme de 3.000 euros à la Selafa MJA en qualité de liquidateur de la société General Services ».


Aux motifs que, Sur la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière : que l'article L. 653-5, 6° du code de commerce dispose qu'est passible d'une mesure de faillite personnelle, la personne qui a « tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables » ; que pour conclure au caractère manifestement incomplet ou irrégulier de la comptabilité de la société General Services, le ministère public soutient qu'il résulte des vérifications opérées par l'administration fiscale que cette comptabilité n'était pas l'exacte reflet de l'activité ; que les appelants répliquent que le ministère public se borne à renvoyer aux constatations de l'administration fiscale, sans les verser aux débats, et ne démontre pas en quoi le caractère manifestement irrégulier ou incomplet de la comptabilité se déduirait de ce que celle-ci ne serait pas « l'exact reflet de l'activité » ; que le liquidateur verse aux débats la proposition de rectification faisant suite à une vérification de comptabilité établie par l'administration fiscale le 18 décembre 2013, les observations adressées par la société General Services le 21 février 2014 et la réponse du 21 mars 2014 par laquelle l'administration fiscale a fait connaître à la société qu'elle maintenait les rectifications proposées dans leur intégralité ; que la vérification de la comptabilité a porté sur les exercices 2010 à 2012, outre sur les déclarations relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires du premier trimestre 2013 ; que l'administration fiscale a relevé à cette occasion : - une absence de dépôt ou un dépôt tardif de certaines déclarations relatives à la TVA et à l'impôt sur les sociétés ainsi qu'une absence de dépôt de la déclaration européenne de services, - des rétentions de TVA résultant d'une minoration des déclarations faites à l'administration fiscale, - un assujettissement injustifié des bénéfices fiscaux au taux réduit de l'imposition sur les sociétés de 15 %, - une absence de réintégration d'une somme de 1.100 euros dans le résultat fiscal au titre de l'exercice 2011, - une absence de refacturation aux clients de frais exposés pour leur compte pour des montants de 14.561 euros en 2011 et de 9.438 euros en 2012, - une comptabilisation inexistante ou partielle de factures émises auprès des clients portant sur des montants de 40.966 euros en 2011 et de 4.485 euros en 2012, - une comptabilisation d'avoirs correspondant à des créances dont le caractère irrécouvrable n'était pas justifié, pour un montant de 23.580 euros en 2011, - une absence totale ou partielle de facturation des prestations effectuées représentant des sommes de 5.356 euros en 2010, 127.750 euros en 2011 et 187.300 euros en 2012 ; - l'existence de revenus distribués constitués des sommes non comptabilisées ; que parmi les anomalies ainsi constatées, seules celles relatives à l'enregistrement des avoirs et à la facturation, qui recouvrent des minorations des produits enregistrés, concernent la tenue de la comptabilité ; que ces minorations se sont élevées à 5.356 euros en 2010, 206.857 euros en 2011 (14.561 + 40.966 + 23.580 + 127.750) et 201.223 euros en 2012 (9.438 + 4.485 + 187.300), soit 2,5 % du chiffre d'affaires net de 2010 (213.599 euros), 32,4 % de celui de 2011 (638.603 euros) et 37,6 % de celui de 2012 (535.343 euros) ; que l'importance des minorations en cause au regard des chiffres d'affaires réalisés en 2011 et 2012 rend la comptabilité de ces exercices manifestement irrégulière ou incomplète ; qu'il s'ensuit que le grief est caractérisé pour les exercices 2011 et 2012 ; L'augmentation frauduleuse du passif : que le grief est fondé sur l'article L. 653-4, 5°, du code de commerce qui rend passible de faillite personnelle le fait d'avoir « frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » ; que le ministère public soutient que la somme de plus de 300.000 euros réclamée par l'administration fiscale à l'issue de ses vérifications ainsi que les pénalités appliquées s'analysent en une augmentation frauduleuse du passif, tandis que les appelants font valoir que la seule existence d'une dette fiscale ne suffit pas à caractériser le grief ; que la proposition de rectification adressée par l'administration fiscale le 18 décembre 2013 constate qu'aucune déclaration de TVA modèle CA3 n'a été déposée entre les mois de janvier 2010 et de mars 2013 et retient en conséquence l'application d'une majoration de 10 % des rectifications proposées représentant une somme de 6.981 euros ; que l'administration fiscale relève en outre, au sujet des rectifications proposées en matière d'impôt sur les sociétés pour les exercices 2011 et 2012, que la société General Services ne pouvait ignorer l'existence de produits facturés non comptabilisés, qui figuraient sur les factures émises, qu'elle a renoncé à des recettes pourtant stipulées par des contrats et ce de manière répétée sur les trois exercices vérifiés et dans une proportion croissante au regard du chiffre d'affaires réalisé (3 %, 20 %, puis 35 %) et qu'elle a volontairement omis de comptabiliser une partie des recettes prévues par les contrats pendant deux exercices (2011 et 2012) pour des montants représentant 2,28 % du chiffre d'affaires de 2011 et 1,76 % de celui de 2012 ; qu'elle en déduit que la General Services a « oeuvré afin d'éluder une partie significative de ses produits et minorer son impôt sur les sociétés » et que l'application d'une majoration de 40 % pour manquement délibéré, représentant un montant total de 47.766 euros, se trouve dès lors justifiée ; qu'enfin, des amendes d'un montant total de 18.000 euros ont été appliquées par l'administration fiscale à raison du non-dépôt de la déclaration européenne de services au titre des exercices 2011 et 2012, rendue obligatoire par la conclusion le 3 janvier 2011, entre la société General Services et une société allemande, d'un contrat ayant pour objet des prestations de services exécutées en France ; que les manquements de la société General Services à ses obligations déclaratives, en raison de leur répétition, et les minorations de produits auxquelles elle s'est livrée, du fait de leur nature et de leur ampleur, ne révèlent pas un simple défaut de paiement d'une dette fiscale mais une volonté de soustraire la société à ses obligations fiscales ; que ces agissements ont entraîné un passif supplémentaire de 72.747 euros (6.981 + 47.766 + 18.000), constitué des majorations et amendes mentionnées ci-avant ; qu'il s'ensuit que le grief d'augmentation frauduleuse du passif est caractérisé ; Sur les sanctions : que deux griefs ont été retenus à l'encontre de M. [P] et Mme [C], sur les quatre initialement invoqués par le ministère public ; que M. [P] et Mme [C] ont par ailleurs consigné une somme de 70.000 euros chacun qui, sous réserve de l'homologation par le tribunal de commerce de la transaction conclue avec le liquidateur en exécution de laquelle cette consignation est intervenue, diminuera à due concurrence l'insuffisance d'actif de la société General Services, laquelle ressort à 358.191,58 euros en l'état du passif admis (451.272,77 euros) et déduction faite du produit de la réalisation des actifs (93.080,79 euros) ; que toutefois, les agissements imputés à M. [P] et Mme [C], en particulier les minorations délibérées de produits dans des proportions importantes au regard du chiffre d'affaires réalisé, revêtent une gravité certaine, spécialement lorsqu'ils sont le fait, comme en l'espèce, d'un homme d'affaires aguerri et d'une comptable expérimentée ; que la circonstance que M. [P] soit, selon ses indications, ?à la tête de nombreuses sociétés ayant réalisé un chiffre d'affaires de plus de 250 millions d'euros en 2016 et employant à ce jour plus de 500 personnes en France » ne justifie pas, compte tenu de la gravité des faits relevés, d'écarter toute sanction ; que force est de constater, en outre, que M. [P] ne demande pas d'exclure tout ou partie des sociétés dirigées du champ d'application de la sanction et se borne, pour établir l'existence de ses mandats de dirigeant, à produire une page internet non datée figurant à l'adresse « http ://dirigeants.bfmtv.com », source d'informations non officielle sur laquelle la cour ne peut se fonder pour, le cas échéant, décider une telle exclusion ; qu'en considération de ces éléments, il convient de prononcer à l'encontre de Mme [C] et de M. [P] une interdiction de gérer d'une durée de quatre ans,

Alors en premier lieu que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 du code de commerce contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que le juge qui se fonde sur la seule tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière pour justifier le prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre du dirigeant de la société doit dire en quoi le caractère manifestement incomplet ou irrégulier des éléments comptables lui est imputable ; qu'en énonçant que les minorations des produits enregistrés se sont élevées à 5.356 euros en 2010, 206.857 euros en 2011 (14.561 + 40.966 + 23.580 + 127.750) et 201.223 euros en 2012 (9.438 + 4.485 + 187.300), soit 2,5 % du chiffre d'affaires net de 2010 (213.599 euros), 32,4 % de celui de 2011 (638.603 euros) et 37,6 % de celui de 2012 (535.343 euros) et que l'importance des minorations en cause au regard des chiffres d'affaires réalisés en 2011 et 2012 rend la comptabilité de ces exercices manifestement irrégulière ou incomplète d'où il suit que le grief est caractérisé pour les exercices 2011 et 2012 » sans dire en quoi ces irrégularités étaient imputables à Mme [U] [C] à l'encontre duquel une mesure d'interdiction de gérer a été prononcée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code,

Alors en deuxième lieu que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 du code de commerce contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; qu'en se référant exclusivement à la proposition de rectification faisant suite à une vérification de comptabilité établie par l'administration fiscale le 18 décembre 2013, les observations adressées par la société General Services le 21 février 2014 et la réponse du 21 mars 2014 par laquelle l'administration fiscale a fait connaître à la société qu'elle maintenait les rectifications proposées dans leur intégralité sans s'expliquer sur l'incidence des minorations ainsi relevées dans les documents comptables qui aurait été de nature à justifier le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de Mme [U] [C], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code,

Alors en troisième lieu que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; que la seule constatation de majorations et de pénalité de retard appliquées par l'administration fiscale est insuffisante à caractériser l'augmentation frauduleuse du passif de la société justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre de son dirigeant ; qu'en énonçant que « les manquements de la société General Services à ses obligations déclaratives, en raison de leur répétition, et les minorations de produits auxquelles elle s'est livrée, du fait de leur nature et de leur ampleur, ne révèlent pas un simple défaut de paiement d'une dette fiscale mais une volonté de soustraire la société à ses obligations fiscales, que ces agissements ont entraîné un passif supplémentaire de 72.747 euros (6.981 + 47.766 + 18.000), constitué des majorations et amendes mentionnées ci-avant » pour en déduire « qu'il s'ensuit que le grief d'augmentation frauduleuse du passif est caractérisé » quand la dette fiscale née des différentes rectification, pénalités et amendes appliquées par l'administration fiscale ne pouvait caractériser en soi une augmentation frauduleuse du passif justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre de Mme [U] [C], la cour d'appel a violé l'article L. 653-4, 5° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code,

Alors en quatrième lieu que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; que la seule constatation de majorations et de pénalité de retard appliquées par l'administration fiscale est insuffisante à caractériser l'augmentation frauduleuse du passif de la société justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre de son dirigeant ; qu'en énonçant que « les manquements de la société General Services à ses obligations déclaratives, en raison de leur répétition, et les minorations de produits auxquelles elle s'est livrée, du fait de leur nature et de leur ampleur, ne révèlent pas un simple défaut de paiement d'une dette fiscale mais une volonté de soustraire la société à ses obligations fiscales, que ces agissements ont entraîné un passif supplémentaire de 72.747 euros (6.981 + 47.766 + 18.000), constitué des majorations et amendes mentionnées ci-avant » pour en déduire « qu'il s'ensuit que le grief d'augmentation frauduleuse du passif est caractérisé », sans rechercher si l'absence de tout caractère frauduleux ne résultait pas de ce que le ministère public avait demandé à la cour d'appel de ne pas retenir le grief relatif à la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel (article L. 653-4, 4° du code de commerce) et de ce que, dans le cadre de la procédure en responsabilité pour insuffisance d'actif initialement exercée, M. [E] [P] et Mme [U] [C], d'une part, et la Selafa MJA en sa qualité de mandataire judiciaire de la société General Services, d'autre part, avaient conclu un protocole transactionnel aux termes duquel M. [E] [P] et Mme [U] [C] s'étaient engagés, chacun, à verser une somme de 70.000 ?, la totalité de cette somme ayant été consignée sur un compte Carpa, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 5° du code de commerce, ensemble l'article L. 653-8 du même code.ECLI:FR:CCASS:2021:CO00486