Le licenciement d'un salarié protégé - Editions Tissot
Le licenciement d'un salarié protégé - Gérer le personnel - Editions Tissot -p-
Gérer le personnelRéférence : GLP.07.2.090

Le licenciement d'un salarié protégé

Les représentants du personnel disposent d'une protection contre le licenciement, justifiée par l'exercice de leur mandat. Ce statut permet en effet de s'assurer que le licenciement du salarié élu n'est pas en lien avec ses fonctions représentatives.

Toutefois la protection n'est pas absolue, et le licenciement d'un salarié protégé reste possible en mettant en oeuvre une procédure spécifique.

Quelle est la procédure à appliquer ? Existe-t-il des précautions à prendre ? Quels risques courez-vous en notifiant le licenciement d'un salarié protégé ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Déterminer avec précisions le motif du licenciement et convoquer le salarié protégé à l'entretien préalable 

Comme pour tout licenciement, il est absolument nécessaire d'étudier les motifs qui vous conduisent à envisager de licencier un salarié protégé (pour la liste des salariés protégés, voir « Évitez les erreurs »).

Si vous souhaitez rompre le contrat pour un motif disciplinaire, vérifiez la réalité de la faute commise de manière objective et factuelle. Si la faute est grave (vol, violence), vous pouvez décider de placer le salarié en mise à pied à titre conservatoire, dans l'attente de la décision qui sera prise. Dans ce cas, signifiez oralement la mise à pied à votre salarié et confirmez votre décision dans la convocation à l'entretien préalable. Durant toute la procédure, le salarié ne viendra pas travailler et ne sera pas rémunéré.

Si la faute est simple, la mise à pied à titre conservatoire ne se justifie pas. Convoquez le salarié protégé de la même manière qu'un salarié sans mandat.

Si le licenciement est envisagé pour inaptitude, insuffisance professionnelle ou motif économique, procédez comme avec un autre salarié. Réunissez les documents probants et les attestations.

Convoquez le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement selon les règles de droit commun. Rappelez-lui, dans la convocation, le fait qu'il peut être assisté d'un représentant du personnel ou d'un salarié de l'entreprise, et respectez les délais de convocation (5 jours ouvrables entre la réception de la convocation et le jour de l'entretien). Lors de l'entretien, exposez les faits reprochés, indiquez les motifs de la décision de licenciement envisagée, portez à sa connaissance les pièces en votre possession (témoignages, attestations, etc.) et écoutez les explications du salarié. Ne faites jamais part au cours de l'entretien de votre décision.

Etape  2 -  Demander et obtenir l'autorisation de l'inspection du travail

Avant de procéder au licenciement, et après avoir consulté le CSE, vous avez l'obligation de demander à l'inspection du travail son autorisation, par courrier recommandé avec accusé de réception ou par voie électronique.

Attention

La demande doit être adressée dans les 15 jours suivant la réunion du CSE. Au regard des délais imposés, demandez au secrétaire du CSE de vous faire parvenir à l'issue de la réunion un extrait de PV portant spécifiquement sur le projet de licenciement.

Si vous avez placé le salarié en mise à pied à titre conservatoire, la réunion du CSE doit avoir lieu dans les 10 jours suivant la mise à pied, et la demande d'autorisation doit être présentée dans les 48 heures après cette réunion.

Dans votre demande, vous énoncerez les motifs précis qui vous conduisent à envisager un du licenciement et joindrez les éventuelles pièces justifiant votre décision (attestation de témoins, par exemple) et un extrait de PV du CSE.

Si votre demande ne permet pas d'établir clairement le motif du licenciement, elle sera refusée.

Attention

La demande ne peut pas faire apparaître un double motif de licenciement.

Un licenciement présenté sur un terrain économique ne peut pas être autorisé par l'inspection du travail sur le terrain disciplinaire, même si les faits relatés le permettent.

De même, l'inspection du travail ne doit pas procéder par déduction pour saisir le motif de licenciement invoqué.

Toutefois, une motivation qui fait référence à un autre document n'est pas, de ce seul fait, irrégulière : l'employeur peut faire figurer le motif du licenciement dans une pièce annexe qu'il indique avec précision.

Par ailleurs, vous devez absolument indiquer dans votre demande la totalité des mandats détenus par le salarié concerné, s'il en possède plusieurs, y compris ceux obtenus, le cas échéant, postérieurement à la convocation à l'entretien préalable. Cette information est en effet nécessaire pour que l'inspection puisse juger de l'opportunité du licenciement.

L'inspection compétente est celle dont dépend l'établissement où est employé le salarié, sous réserve que cet établissement dispose d'une autonomie dans la gestion du personnel. À défaut, il faudra demander l'autorisation à l'inspection dans le ressort de laquelle se trouve le siège social de l'entreprise.

L'inspection du travail va procéder à une enquête au cours de laquelle son agent de contrôle entendra individuellement le salarié et l'employeur. Ce dernier vérifiera la réalité du motif que vous invoquez, le respect de la procédure de licenciement et examinera si la mesure envisagée est sans rapport avec le mandat de représentant du personnel.

Si votre demande est motivée par l'inaptitude, il vérifiera en outre que vous avez respecté les indications du médecin du travail et effectué sérieusement vos recherches de reclassement.

Si votre demande est motivée par la nécessité de remplacement liée à des absences répétées pour maladie, l'agent de contrôle n'a pas à vérifier si vous avez ou non recherché des possibilités de reclassement.

L'inspection statue dans un délai de 2 mois suivant la réception de la demande. Sa réponse est motivée et notifiée à l'employeur et au salarié. Le silence durant 2 mois équivaut au rejet de votre demande.

En cas de refus, le salarié doit être maintenu dans l'entreprise. Vous avez alors la possibilité de faire appel de la décision devant le tribunal administratif (recours contentieux) ou devant le ministre du Travail (recours gracieux).

Si vous aviez placé le salarié en mise à pied conservatoire, le refus d'autorisation annule celle-ci. Vous devez alors le rétablir sur le champ dans son emploi, ne pas modifier ses fonctions et lui verser le salaire dû au titre de la période de mise à pied.

Attention

Compte tenu de la pandémie liée au coronavirus, la procédure d'autorisation a été aménagée. Sont rappelées ici les modalités qui ont été appliquées pendant l'état d'urgence sanitaire :

  • les auditions physiques, que ce soit au bureau ou dans l'entreprise, sont écartées, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles ;
  • la consultation dans les locaux des éléments produits par l'employeur à l'appui de sa demande ou recueillis au cours de l'enquête est exclue. L'inspection du travail doit les transmettre aux parties concernées par courrier ou par voie électronique, en sollicitant un accusé de réception ;
  • une procédure écrite est préconisée.
Suite à la réception de la demande d'autorisation, l'inspection du travail adresse, en recommandé avec AR :
  • un courrier au salarié, avec la demande d'autorisation de licenciement et ses pièces jointes, dans lequel elle l'invite à formuler ses observations écrites ;
  • un courrier à l'employeur, dans lequel elle l'invite à communiquer les éléments complémentaires nécessaires à l'instruction de la demande, dans un délai qu'elle définit.

Une audition du salarié par visioconférence peut être envisagée. Elle doit alors fixer la date et l'heure de l'audition, par courrier ou courriel à l'employeur et au salarié.

Il ne peut pas y avoir d'audition collective de plusieurs salariés.

Par ailleurs, le salarié doit pouvoir se faire assister par un représentant de son syndicat. Celui-ci doit être en mesure de produire des observations.

Les échanges complémentaires peuvent se poursuivre par courriels.

Les auditions par téléphone sont admises, en dernier recours.

L'audition d'autres personnes que les parties (témoins) demeure possible si elle est « strictement nécessaire ».

Si des pièces ont été laissées à disposition d'une partie, il faut les lui envoyer par écrit, comme décrit ci-avant.

Si des parties ont déjà été convoquées, l'inspection du travail doit les informer par courrier ou courriel que l'audition n'aura pas lieu et opter pour les modes de communication décrits ci-dessus.

Etape  3 -  Notifier le licenciement en cas d'autorisation de l'inspection du travail

Dès réception de l'autorisation, vous pouvez rédiger votre lettre de licenciement et l'adresser au salarié en recommandé avec accusé de réception. Son contrat est rompu à compter de la date d'envoi du courrier.

Attention

Le fait d'avoir obtenu l'autorisation ne vous dispense pas de justifier votre décision dans la lettre de licenciement. Le salarié conserve en effet la possibilité de saisir le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement. Pensez à indiquer dans votre lettre que vous avez demandé l'autorisation administrative et que vous l'avez obtenue.

La lettre de licenciement d'un salarié protégé est suffisamment motivée si elle fait référence à l'autorisation administrative ou au motif du licenciement.

Notez-le

Pour notifier le licenciement vous avez la possibilité d'utiliser un modèle type de lettre. Il convient toutefois d'adapter votre texte aux spécificités propres à la situation du salarié ainsi qu'aux régimes conventionnels et contractuels qui lui sont applicables.

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

Notre conseil

Questions réponses

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Fiches associées

Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1232-2 (convocation à l'entretien préalable), L. 1232-6 (modèles de notification), L. 2411-1 (liste des salariés protégés), L. 2411-2 à L. 2421-3 (licenciements soumis à autorisation), R. 2421-1 et R. 2421-4 (décision de l'inspection du travail)
  • Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-41.096 (paiement des indemnités au salarié licencié en cas de transfert d'entreprise)
  • Cass. soc., 5 novembre 2009, n° 08-40.923 (un représentant du personnel sans titre de travail n'est plus protégé)
  • Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-11.933 et 10-13.663 (la protection des représentants du personnel contre le licenciement peut s'étendre après l'échéance du mandat, si les faits reprochés concernent la période du mandat lui-même)
  • Cass. soc., 9 février 2012, n° 10-19.686 (un salarié protégé au moment de sa faute peut être licencié sans l'autorisation de l'inspecteur du travail si l'employeur a connaissance de cette faute à l'expiration de cette protection)
  • Cass. soc., 20 juin 2012, n° 10-28.516 (le salarié protégé qui refuse la modification de ses conditions de travail ne peut pas être licencié pour faute grave)
  • Cass. soc., 14 septembre 2012, n° 11-21.307 (le salarié doit informer l'employeur de son mandat extérieur et en apporter la preuve)
  • Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-14.339 (la protection du candidat à une élection de RP demeure pendant les 6 mois qui suivent l'information à l'employeur de sa candidature, même si celle-ci est retirée avant les élections ou que les élections sont annulées)
  • Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-12.738 (indemnisation du salarié protégé licencié à tort lorsqu'il en fait la demande après la fin de sa période de protection)
  • CE, 3 juillet 2013, n° 34-2291 (lorsqu'un représentant du personnel voit son mandat prolongé au-delà de son terme, il ne bénéficie plus de la protection attachée à ce statut)
  • Cass. soc., 14 novembre 2013, n° 13-11.301 (le délégué syndical dont le licenciement est annulé peut être redésigné délégué syndical si les élections ont eu lieu après son licenciement)
  • Cass. soc., 13 mai 2014, n° 13-14.537 (l'autorisation de le licencier sur la base d'un refus de mutation disciplinaire doit être demandée même si le caractère opportuniste d'une candidature à des élections professionnelles semble évident)
  • Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 13-16.434 (le motif de licenciement d'un salarié protégé qui a été rejeté ne doit pas être repris après la période de protection)
  • CE, 27 mars 2015, n° 368855 et n° 371174 (conditions du licenciement d'un salarié protégé pour une faute commise pendant l'exercice de son mandat)
  • CE, 27 mars 2015, n° 366166 (l'inspecteur du travail doit être informé de tous les mandats extérieurs détenus par le salarié)
  • Cass. soc., 23 septembre 2015, n° 14-10.648 (un ancien salarié protégé ne peut pas être licencié pour un motif refusé par l'inspection du travail)
  • Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-10.640 (en cas d'annulation de l'autorisation de licenciement d'un salarié protégé, l'employeur doit indemniser la totalité du préjudice, tant matériel que moral, subi par le salarié)
  • Cass. soc., 6 janvier 2016, n° 14-12.717 (si l'inspecteur du travail rend sa décision après l'expiration de la protection, l'employeur retrouve le droit de licencier le salarié)
  • Cass. soc., 18 février 2016, n° 14-17.131 et n° 14-17.205 (est nul le licenciement du salarié au terme de son mandat, pour des faits commis pendant sa période de protection et sans autorisation de l'inspecteur du travail)
  • CE, 9 mars 2016, n° 378129 (pas de reclassement en cas de licenciement pour absences répétées pour maladie d'un salarié protégé)
  • CE, 23 novembre 2016, n° 392059 (autorisation de l'inspection du travail nécessaire dès lors que le salarié est protégé à la date d'envoi de la convocation à entretien)
  • Cass. soc., 12 juillet 2017, n° 15-27.320 (le salarié qui ne révèle sa qualité de salarié protégé qu'au moment où il entend bénéficier de la protection commet une fraude)
  • Cass. soc., 13 septembre 2017, n° 15-24.397 (pas de suppression d'une convention de forfait à un salarié protégé sans son accord)
  • Cass. soc., 25 octobre 2017, n° 16-13.844 (le caractère imminent de la candidature d'un salarié aux élections professionnelles n'est pas subordonné à la conclusion préalable d'un protocole d'accord préélectoral)
  • Cass. soc., 7 février 2018, n° 16-10.955 (information de l'employeur sur le mandat protecteur)
  • CE, 26 septembre 2018, n° 401509 (degré de précision de la demande d'autorisation de licenciement)
  • Cass. soc., 30 janvier 2019, n° 16-25.672 (le salarié réintégré ne bénéficie pas de l'acquisition de jours de congés au titre de sa période d'éviction)
  • Cass. soc., 10 avril 2019, n° 18-11.930 (les élus du CSE ne peuvent être licenciés qu'après avis du CSE)
  • Instruc. DGT du 17 mars 2020 (traitement des demandes d'autorisation de licenciement des salariés protégés dans la période de pandémie Covid-19)