L'entretien préalable au licenciement - Editions Tissot
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Gérer le personnelRéférence : GLP.07.2.170

L'entretien préalable au licenciement

Si vous envisagez de licencier un salarié vous êtes tenu de le recevoir en entretien préalable au licenciement.

L'objet de l'entretien préalable est de permettre à l'employeur d'exposer les raisons de son projet de licenciement et au salarié de s'exprimer. La bonne méthode consistera donc à réunir tous les éléments pour que vous soyez en mesure de présenter au salarié les motifs précis qui vous amènent à envisager son licenciement.

Attention : dans le cadre de l'épidémie de Covid-19, vous pouvez envisager le recours à la visioconférence pour mener l'entretien, à condition de recueillir l'accord exprès du salarié et de prévoir un dispositif qui vous permette de l'identifier avec certitude.
En revanche, l'entretien préalable au licenciement par téléphone est à proscrire.

Quels sont l'objectif de cette procédure et donc le contenu des échanges ? Quelle personne de la direction de l'entreprise peut participer à l'entretien préalable ? Le salarié, quant à lui, est-il obligé de s'y rendre et peut-il se faire assister ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Savoir qui peut assister le salarié lors de l'entretien préalable

Au cours de l'entretien préalable, le salarié peut se faire assister soit :

  • par un autre salarié (et non par plusieurs) de son choix, appartenant à l'entreprise ;
  • par un représentant du personnel si l'entreprise en est dotée ;
  • par un conseiller, dans le cas où il n'y aurait pas de représentants du personnel dans l'entreprise, ni de délégué syndical.

Le conseiller du salarié est une personne extérieure à l'entreprise qui figure sur une liste officielle que le salarié a pu consulter soit :

  • à la mairie de son domicile s'il habite dans le département où est située l'entreprise ;
  • à la mairie du lieu d'implantation de l'entreprise s'il habite en dehors du département ;
  • à la DREETS.

Si la personne qui se présente en tant que conseiller du salarié est en mesure de justifier de cette qualité par un document écrit, vous ne pouvez pas vous opposer à sa présence, sauf à entraîner l'irrégularité de la procédure.

Vous avez le droit de vérifier cette qualité, et de refuser à l'intéressé d'assister à l'entretien s'il ne peut justifier de sa qualité de conseiller, soit par une copie de l'arrêté préfectoral qui fixe la liste des conseillers dans le département, soit par une attestation individuelle de la qualité de conseiller, sur laquelle figure sa photo. Sa seule pièce d'identité ne suffit pas.

Le conseiller du salarié n'a pas d'autres prérogatives que d'assister le salarié lors de l'entretien : il n'est pas son avocat et ne doit intervenir lors de la discussion que si le salarié fait appel à lui. Il a une obligation de discrétion et est tenu au secret professionnel. S'il intervient à sa place, vous pouvez recentrer le débat en lui précisant les règles édictées ci-dessus.

En cas de maladie l'empêchant de se rendre à l'entretien, le salarié peut éventuellement se faire représenter par un salarié de l'entreprise et peut même vous apporter des explications par écrit si vous avez vous-même indiqué par courrier les motifs de votre projet. Cette procédure écrite n'est que facultative, puisqu'en l'absence du salarié à l'entretien, la procédure de licenciement continue.

En effet, si pour des raisons qui lui sont personnelles, le salarié ne souhaite pas assister à cet entretien ou même retirer la lettre de convocation, la procédure continue. Cet entretien a pour objet de lui permettre de s'exprimer, mais il peut choisir de ne pas en profiter.

Etape  2 -  Vous faire assister ou représenter lors de l'entretien

Si vous ne pouvez pas assister vous-même à l'entretien, vous avez la possibilité de vous faire représenter par un membre choisi parmi le personnel de l'entreprise. Cette personne n'est pas obligatoirement un cadre ou un collaborateur investi d'une délégation de pouvoirs particulière. En pratique, il est vrai que dans la majorité des cas, c'est un collaborateur ayant le niveau de compétence, d'information et d'autorité suffisante qui est choisi pour exercer cette mission relativement délicate.

Vous avez également la faculté de venir à l'entretien accompagné d'un collaborateur, si les circonstances le justifient (par exemple lorsque la faute reprochée au salarié touche le fonctionnement de plusieurs services). En revanche, il n'est pas admis que l'employeur puisse se faire accompagner par une personne extérieure à l'entreprise.

Sont considérés comme personne extérieure :

  • le cabinet comptable de l'employeur ;
  • toute personne soustraite au lien de subordination vis-à-vis de l'employeur.

Toutefois, si votre entreprise appartient à un groupe, le responsable du personnel ou le président de la société mère, ou encore le directeur des affaires sociales du groupe, ayant délégation de pouvoirs l'habilitant à licencier les salariés des sociétés de ce groupe sont considérés comme appartenant à l'entreprise et peuvent participer à l'entretien.

Mais attention, vous ne pouvez pas vous faire assister par plus d'une personne.

Etape  3 -  Savoir mener l'entretien et instaurer le dialogue

Vous avez tout intérêt à ce que cette phase de la procédure de licenciement se passe dans les meilleures conditions, en particulier si un tiers, salarié ou même conseiller extérieur, y participe. L'idée de l'entretien préalable est d'instaurer un vrai dialogue permettant un réel débat contradictoire au cours duquel les 2 parties pourront s'exprimer, s'écouter et s'expliquer.

Pour le bon fonctionnement de cet entretien, il semble préférable que vous exposiez d'abord les faits qui ont été portés à votre connaissance, pour ensuite donner la parole au salarié afin d'entendre ses explications.

Veillez à ce que les propos échangés restent corrects et courtois, que le salarié puisse s'exprimer librement, sans par exemple que la personne qui l'assiste n'intervienne à sa place au cours de l'entretien. Les propos du salarié pourraient d'ailleurs constituer en eux-mêmes une cause de licenciement s'ils étaient franchement injurieux.

À l'issue de l'entretien, n'indiquez pas au salarié la décision qui sera prise à son encontre. S'il le demande, répondez-lui que votre décision lui parviendra par écrit dans les délais légaux.

Etape  4 -  Reporter éventuellement l'entretien

Plusieurs motifs peuvent vous amener à reporter la date de l'entretien préalable. Mais attention, selon le motif du report, le point de départ du délai de notification de la sanction restera la date initiale ou sera la nouvelle date d'entretien.

Les différents cas de report

Le report à la demande du salarié

Soit le salarié demande le report, soit vous avez appris qu'il était dans l'impossibilité de se rendre à l'entretien : vous avez le choix de reporter ou non l'entretien. En effet, vous n'êtes pas obligé de faire droit à sa demande, même s'il est malade. Mais informez-le par écrit de votre acceptation ou de votre refus. Si vous refusez, la procédure de licenciement continue. Si vous reportez l'entretien à sa demande, vous n'êtes pas tenu d'envoyer une nouvelle convocation. Il vous suffit de l'informer par tout moyen de la nouvelle date et du nouveau lieu de rendez-vous.

Notez-le

Si vous le convoquez de manière intentionnelle à une date où vous savez qu'il ne peut pas venir (parce qu'il subit une opération par exemple), vous le privez volontairement de la possibilité d'assister à l'entretien et la procédure de licenciement sera irrégulière.

Le report à l'initiative de l'employeur

Il se peut qu'après avoir fixé sa date, vous soyez dans l'obligation de reporter l'entretien.

Il se peut aussi que le salarié ne se présente pas à l'entretien et n'ait pas sollicité de report : vous pouvez décider ou non de reporter l'entretien. Si vous le reportez, vous devez l'en informer par écrit.

Les conséquences sur le délai de notification de la sanction

Si vous avez reporté l'entretien parce que vous avez accédé à la demande du salarié ou parce que vous avez été informé qu'il était dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien, le motif de report est considéré comme légitime et le délai pour notifier le licenciement est par conséquent reporté. Il démarre à compter de la nouvelle date de l'entretien préalable.

En revanche, si vous avez reporté l'entretien soit parce que le salarié n'est pas venu, soit parce que vous ne pouviez pas honorer le rendez-vous, le point de départ du délai de notification ne doit pas être reporté et correspond à la date de l'entretien préalable initialement prévu.

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Fiches associées

Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1232-2 à L.  1232-4 (déroulement de l'entretien), L. 1235-2 et L. 1235-5 (sanctions pour non-respect de la procédure)
  • Cass. soc., 14 novembre 1991, n° 90-44.195 (l'entretien préalable réalisé par téléphone est jugé irrégulier)
  • Cass. soc., 20 octobre 2009 n° 08-42.155 (l'entretien préalable est organisé au siège de l'entreprise ou sur le lieu d'exécution du travail, sauf en cas de circonstances particulières)
  • Cass. soc., 26 janvier 2010, n° 08-40.333 (le retard du conseiller du salarié n'oblige pas à reporter l'entretien)
  • Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-14.650 (si l'entreprise dépend d'une UES pourvue de représentants du personnel, le salarié peut se faire assister par une personne de cette UES)
  • Cass. soc., 7 décembre 2011, n° 10-30.222 (l'employeur ne peut pas donner mandat à une personne extérieure à l'entreprise)
  • Cass. soc., 25 septembre 2012, n° 11-10.684 (l'employeur peut contrôler la qualité de conseiller du salarié avant l'entretien préalable)
  • Cass. soc., 23 janvier 2013, n° 11-22.724 (si l'employeur reporte l'entretien préalable, le délai pour notifier la sanction démarre à la date de l'entretien initial)
  • Cass. soc., 26 mars 2013, n° 11-22.148 et n° 11-22.190 (les frais de transport exposés pour assister un salarié à un entretien préalable doivent être remboursés par l'employeur)
  • Cass. soc., 12 décembre 2013, n° 12-21.046 (lors de l'entretien préalable, l'employeur peut se faire assister par une seule personne)
  • Cass. soc., 29 janvier 2014, n° 12-19.872 (si vous reportez l'entretien préalable à la demande du salarié, une nouvelle convocation n'est pas nécessaire)
  • Cass. soc., 17 septembre 2014, n° 13-16.756 (l'absence du salarié à son entretien préalable de licenciement ne rend pas la procédure de licenciement irrégulière)
  • Ord. n° 2020-306, du 25 mars 2020 (prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire)
  • Ord. n° 2020-560, 13 mai 2020 (délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire)