L'embauche en CDD - Editions Tissot
L'embauche en CDD - Gérer le personnel - Editions Tissot -p-
Gérer le personnelRéférence : GLP.01.4.030

L'embauche en CDD

Vous envisagez une embauche en CDD hors cas d'un remplacement ou d'un emploi temporaire. Vous disposez d'un poste à pourvoir, mais vous ne voulez pas vous engager avant d'avoir la certitude d'avoir trouvé la bonne personne. Vous estimez que les durées des périodes d'essai prévues par le Code du travail et la convention collective sont trop courtes pour apprécier les capacités professionnelles de votre salarié.

Est-ce possible à réaliser ? L'embauche en CDD permet-elle de disposer d'une période d'essai plus longue pour apprécier les capacités professionnelles du salarié ? Quels sont les avantages et inconvénients de ce choix contractuel ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Analyser la nature de l'emploi justifiant l'embauche en CDD

Si l'emploi que vous envisagez de pourvoir relève de l'activité normale et permanente de l'entreprise, vous ne pouvez pas procéder à une embauche en CDD. En effet, vous ne pouvez recourir au CDD que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans l'un des cas limitativement énumérés par le Code du travail.

Attention

Si, au moment de l'embauche en CDD, vous savez que l'emploi ne présente pas un caractère temporaire, vous devez impérativement vous orienter vers un CDI. Tel est le cas, par exemple, lorsque le poste disponible résulte du départ d'un salarié dont le CDI a pris fin à la suite d'une démission ou d'un licenciement. Par exception, un CDD est possible si vous attendez l'arrivée d'un salarié recruté en CDI non immédiatement disponible.

 

Etape  2 -  Vérifier si rien n'interdit l'embauche en CDD sur le poste vacant

Établissement venant de procéder à un licenciement économique

Dans les 6 mois suivant un licenciement économique, vous ne pouvez pas embaucher un salarié sur les postes concernés par le licenciement pour le motif de surcroît temporaire d'activité, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Toutefois, cette interdiction supporte deux exceptions :

  • si la durée du contrat non susceptible de renouvellement est de 3 mois maximum ;
  • si le recours au CDD est motivé par une commande exceptionnelle à l'exportation nécessitant la mise en oeuvre de moyens qualitatifs et quantitatifs exorbitants, excédant largement ceux que vous avez l'habitude d'utiliser ordinairement.

Remplacement des salariés grévistes

Vous ne pouvez pas conclure un CDD pour remplacer un salarié gréviste. En revanche, vous pouvez conclure des CDD sur des postes non concernés par la grève, en remplacement d'un salarié absent pour maladie ou accident du travail par exemple.

De même, l'utilisation du CDD à la fin du conflit, pour rattraper le retard, n'est pas interdite.

Attention

Respectez bien cette interdiction. À défaut, outre la sanction pénale que vous encourez (voir Les sanctions possibles), vous risquez d'aggraver une situation déjà tendue.

Accomplissement de travaux particulièrement dangereux

Il vous est interdit de recruter un salarié en CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereux dont la liste est établie par le ministre du Travail. Cette liste comporte notamment :

  • les travaux exposant à l'inhalation de poussières de métaux durs comme, par exemple, les travaux de soudure sur le cobalt, le tungstène, etc. ;
  • l'activité de fabrication ou de transformation de matériaux contenant de l'amiante, les opérations d'entretien ou de maintenance sur des flocages ou calorifugeages contenant de l'amiante, etc. ;
  • les travaux exposant à certains agents tels que le brome liquide, le chlore gazeux, le sulfure de carbone, etc.

Une dérogation peut néanmoins être accordée sur autorisation de la DREETS.

Le salarié doit être informé du caractère dangereux du poste qu'il occupe dans le contrat lui-même.

Etape  3 -  Utiliser l'un des motifs de recours au CDD prévu par la loi

Pour conclure un CDD, vous devez vous trouver dans l'une des situations limitativement énumérées par la loi. Il doit s'agir exclusivement :

  • d'un remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
  • d'un remplacement d'un salarié passant provisoirement à temps partiel ;
  • d'un accroissement temporaire de l'activité de votre entreprise. Ce cas de recours vise l'augmentation de l'activité habituelle de l'entreprise, mais aussi la réalisation d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise ainsi que la survenance d'une commande exceptionnelle à l'exportation ou la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
  • d'un départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste de travail ;
  • de l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté en CDI non immédiatement disponible appelé à le remplacer ;
  • d'un emploi saisonnier ;
  • d'un emploi pour lequel, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au CDI ;
  • d'un remplacement du chef d'entreprise agricole, artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale ou du conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ;
  • de la réalisation d'une mission concrète, par un ingénieur ou un cadre,  pour une durée au minimum de 18 mois et au maximum de 36 mois ;
  • de la réalisation de travaux de vendanges ;
  • du recours contre rémunération à un joueur professionnel de jeu vidéo compétitif (par une entreprise agréée par le ministre du Numérique) pour une durée au minimum de 12 mois et au maximum de 5 ans.

Vous pouvez aussi utiliser le CDD dans le cadre des dispositifs prévus par la politique de l'emploi. Ces contrats réglementés sont destinés à favoriser l'embauche de certaines personnes sans emploi, tels que le contrat initiative emploi, le CDD senior ou le contrat de professionnalisation.

Attention

La liste des motifs autorisant le recours au CDD est limitative. Ce motif doit être mentionné avec précision dans le contrat sous peine de requalification en contrat de travail à durée indéterminée.

Ainsi, a été jugée suffisamment précise la mention « accroissement d'activité lié à la réorganisation du service ». À l'inverse, a été jugée non suffisamment précise la mention « réorganisation du service commercial ».

En cas de litige sur le motif de recours au contrat à durée déterminée devant le conseil de prud'hommes, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat de travail.

Chacun de ces cas de recours est étudié dans la fiche correspondante. Nous vous invitons à vous y reporter (rubrique « Fiches associées »).

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Questions réponses

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Fiches associées

Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1242-1 et suivants (dispositions sur le contrat de travail à durée déterminée), L. 1243-13 et L. 1244-3 (fixation possible du nombre de renouvellements et du délai de carence des CDD par accord de branche étendu), L. 1245-1 (sanctions civiles), L. 1248-1 (sanctions pénales), D. 4154-1 à D. 4154-6 (travaux interdits et dérogations)
  • Cass. soc., 24 juin 2003, n° 00-42.766 (en cas de requalification en CDI, acquisition définitive par le salarié de l'indemnité de précarité perçue avant la requalification)
  • Cass. soc., 26 mai 2010, n° 08-43.050 (l'employeur doit apporter la preuve du motif de recours au CDD)
  • Cass. soc., 7 juillet 2015, n° 13-17.195 (l'indemnité de précarité n'est pas due lorsque la relation se poursuit en CDI, notamment en cas de requalification d'un CDD)
  • Cass. soc., 22 juin 2017, n° 16-13.447 (la requalification d'un CDD en CDI ne concerne que le terme du contrat)
  • Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-26.437 (délai de prescription de l'action en requalification)
  • Cass. soc., 10 avril 2019, n° 18-10.614 (la non-signature d'un CDD entraîne la requalification en CDI, sauf mauvaise foi ou intention frauduleuse du salarié)
  • Cass. soc., 8 septembre 2021, n° 20-16.324 (la mention « accroissement d'activité lié à la réorganisation d'un service » est un motif précis)
  • Cass. soc., 15 septembre 2021, n° 19-23.909 (la mention « réorganisation d'un service commercial » n'est pas un motif précis)
  • Loi n° 2020-734, du 17 juin 2020, et loi n° 2021-689, du 31 mai 2021 (mesures dérogatoires liées à la crise sanitaire, sur la fixation du nombre de renouvellements des CDD par accord d'entreprise, et sur la durée maximale des CDD d'insertion)