La gestion de la démission d'un salarié
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.07.1.010

La gestion de la démission d'un salarié

Différentes obligations doivent être respectées lors de la démission d'un salarié. Ainsi, vous avez des obligations à respecter avant, pendant et après le préavis que le salarié doit exécuter.

Comment s'assurer du sérieux de la démission du salarié ? Comment calculer la durée du préavis que le salarié doit effectuer ? Êtes-vous dispensé de remettre au salarié son attestation Pôle emploi ? Comment le contraindre à respecter ses obligations ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Vérifier la volonté de démissionner du salarié 

En règle générale, le seul comportement du salarié ne peut pas être considéré comme suffisant pour laisser à penser qu'il veut démissionner. Pour que le départ du salarié soit considéré comme une démission, il faut qu'il ait manifesté une volonté claire et non équivoque de quitter l'entreprise.

La démission doit être mûrement réfléchie et ne pas résulter, par exemple, d'une manifestation de colère.

Ainsi, vous ne pouvez pas considérer comme démissionnaire un salarié qui :

  • abandonne son poste ou cesse soudainement de venir travailler (voir « Les erreurs à éviter ») ;
  • prolonge ses congés sans aucune explication ;
  • refuse une modification de ses conditions de travail ou de son contrat de travail ;
  • ne respecte pas des dispositions légales, contractuelles ou réglementaires qui s'imposent à lui (horaires de travail, tenue vestimentaire, travail à accomplir, etc.).
Attention

Si vous acceptez la démission du salarié qui, par exemple, agit sous la colère, sans prendre en compte sa rétractation ultérieure, vous risquez d'être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants" (n° de brochure 3292)

Etape  2 -  Recueillir la preuve de la réalité et du sérieux de la démission 

La démission peut résulter d'une simple déclaration verbale, sauf si votre convention collective prévoit expressément qu'elle soit faite par écrit.

Démission orale

Compte tenu du caractère discutable de cette forme de démission, vous aurez tout intérêt à chercher à obtenir des attestations de témoins, présents lors de la déclaration verbale du salarié et, si possible, une confirmation écrite, datée et signée par le salarié lui-même.

Démission écrite

Si le salarié vous a adressé (directement ou par l'intermédiaire de son supérieur hiérarchique) une lettre de démission, cette lettre doit être :

  • écrite, datée et signée par le salarié ;
  • envoyée en recommandé avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge. Dans ce dernier cas, vous inscrirez sur la copie de la lettre que vous remettrez au salarié la mention « remise en main propre » suivie de la date et de votre signature.

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Attention

Si vous souhaitez faire signer par le salarié un modèle type de démission que vous avez préimprimé, assurez-vous qu'il sait lire et écrire correctement le français, sinon sa volonté de démissionner risque d'être mise en doute.

Ainsi, nous vous conseillons de ne pas rédiger vous-même la lettre de démission de votre salarié.

Etape  3 -  Bien qualifier la rupture 

Faites attention à ce que la démission de votre salarié n'intervienne pas à la suite d'une faute que vous auriez pu commettre, auquel cas cette démission pourrait être requalifiée en prise d'acte de rupture par les juges qui vous condamneront soit à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse soit à un licenciement nul (voir également « Les erreurs à éviter »).

Pour que cette requalification soit possible, il faut que vos manquements soient suffisamment graves (violences morales, modification unilatérale du contrat, manquement à l'obligation de sécurité, non-paiement des salaires pressions morales et économiques, menaces de licenciement, etc.) et qu'ils aient précédé de peu le départ du salarié. Dans le cas contraire, le départ du salarié restera considéré comme une démission. C'est le cas, par exemple, pour un salarié invoquant des faits de harcèlement précédant de 6 mois sa démission et par conséquent jugés trop anciens.

Pour que la requalification soit possible, il faut, par ailleurs, que le salarié ait avancé les faits au moment de sa démission et non pas après avoir démissionné sans réserve. Après une démission sans réserve, seul un élément très concret et dans un temps proche de cette démission peut la remettre en cause. Enfin, c'est au salarié de prouver les faits qu'il avance à votre encontre.

Deux comportements fautifs de l'employeur sont généralement retenus par les juges :

  • le non-respect des obligations contractuelles : non-fourniture de travail, non-paiement de la rémunération ;
  • le non-respect des conditions de travail : prestation de travail malgré des conditions de travail dangereuses, non-respect de la réglementation santé-sécurité (interdiction de fumer par exemple).
Attention

S'il y a eu faute de votre part ou d'un de vos responsables, vous pouvez lui proposer de régler le différend, actuel ou potentiel, par une transaction. Celle-ci doit être écrite et comporter des concessions réciproques effectives (notamment indemnité transactionnelle au moins supérieure à l'indemnité de licenciement que le salarié obtiendrait en cas de requalification).

Gardez une trace des échanges préalables et laissez un temps raisonnable (au moins 15 jours) avant sa signature.

Etape  4 -  Calculer la durée du préavis 

En principe, un salarié qui démissionne a l'obligation d'accomplir un préavis. Ce préavis débute lorsque vous recevez la démission (par écrit ou verbalement).

La durée du préavis est définie :

  • soit par la loi (pour les femmes enceintes, les VRP ou journalistes, par exemple) ;
  • soit par la convention collective ;
  • ou, encore, par les usages pratiqués dans la profession, si ni la loi, ni la convention collective ne prévoient autre chose.

Pendant le préavis, le contrat de travail se poursuit dans les mêmes conditions que précédemment. Vous pouvez toutefois dispenser votre salarié d'effectuer tout ou partie de son préavis, mais deux cas sont à distinguer :

  • si c'est vous qui ne souhaitez pas que le salarié accomplisse son préavis, vous devrez lui verser une indemnité compensatrice de préavis égale au salaire qu'il aurait perçu s'il était venu travailler pendant cette période ;
  • si c'est le salarié qui vous demande de le dispenser de son préavis, vous êtes libre d'accepter ou de refuser. Si vous acceptez, le salarié ne pourra pas exiger le paiement d'une quelconque indemnité compensatrice de préavis.

La durée du préavis peut également être réduite s'il y a accord entre les deux parties. 

En revanche, sont dispensés de préavis :

  • les salariées en état de grossesse apparente ;
  • les salariées en congé maternité, à condition qu'elles en informent l'employeur au plus tard 15 jours avant la fin du congé maternité ;
  • les salariés qui viennent d'être pères, dans les 2 mois qui suivent la naissance, s'ils en informent l'employeur au plus tard 1 mois et demi après l'événement.

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Etape  5 -  Accorder les heures pour recherche d'emploi 

Si le salarié vous demande l'autorisation de s'absenter pour se consacrer à la recherche d'un nouvel emploi, vérifiez tout d'abord ce que prévoient votre convention collective, les usages ou le contrat de travail. Si cette possibilité est expressément prévue, vous devrez permettre à votre salarié de s'absenter et, si la convention collective le prévoit,  maintenir son salaire.

Le maintien de la rémunération pendant ces heures entraîne également celui des avantages en nature, y compris les titres-restaurant dont bénéficie éventuellement le salarié.

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Etape  6 -  Accomplir les formalités de fin de contrat 

À l'issue de son contrat de travail, vous devrez verser au salarié démissionnaire les sommes suivantes :

  • salaire ;
  • congés payés non pris ;
  • indemnité de préavis (si vous avez refusé que votre salarié accomplisse son préavis) ;
  • prime de 13e mois, si elle existe dans l'entreprise ;
  • contrepartie financière de la clause de non-concurrence si elle était prévue au contrat.

Vous devrez également lui remettre :

  • une attestation Pôle emploi (dont vous devrez transmettre un exemplaire directement à Pôle emploi) ; elle doit être délivrée quelle que soit la cause de la rupture du contrat ;
  • un certificat de travail ; 
  • un reçu pour solde de tout compte (dont la remise est obligatoire quel que soit le motif de rupture du contrat, y compris la démission) ;
  • les documents relatifs à la portabilité de la prévoyance et des frais de santé.

Enfin, n'oubliez pas de mentionner le départ du salarié démissionnaire sur le registre du personnel.

Notez-le

Le salarié démissionnaire peut, sous réserve de poursuivre un projet de reconversion professionnelle ou de création-reprise d'entreprise validé par la commission paritaire interprofessionnelle régionale (CPIR) de son lieu de résidence ou de travail, bénéficier des allocations de chômage. Sur la demande de l'intéressé, la commission examine le caractère réel et sérieux du projet au regard des critères prévus. Il doit notamment être inscrit comme demandeur d'emploi et accomplir les démarches liées à la mise en oeuvre du projet, contrôlées par Pôle emploi au plus tard après 6 mois, et dont l'absence entraînera sa radiation, et avoir travaillé dans des entreprises cotisant à l'assurance chômage pendant au moins 6 mois au cours des 60 mois précédant la fin du contrat.

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1231-1 (rupture du CDI), L. 1234-20 (reçu pour solde de tout compte), L. 1243-1 à L. 1243-4 (rupture anticipée d'un CDD), L. 1237-1 (démission et préavis), L. 1225-34 (femme enceinte), L. 1225-66, R. 1225-18 (dispense de préavis pour élever un enfant), D. 6222-21-1 (démission de l'apprenti)
  • C. civ., art. 2044 et s. (transaction)
  • Cass. soc., 5 juin 2008, n° 06-45.779 (pressions de l'employeur et prise d'acte)
  • Cass. soc., 11 mars 2009, n° 07-42.090 (sanction de l'employeur qui accepte la démission d'un salarié agissant sous la colère)
  • Circ. DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009 (solde de tout compte obligatoire en cas de démission)
  • Cass. soc., 20 janvier 2010 n° 08-43.471 (en cas de prise d'acte justifiée, le salarié perçoit des dommages et intérêts et des indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement)
  • Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-28.263 (la démission des fonctions salariées peut induire la démission du mandat social)
  • Cass. soc., 19 novembre 2014, n° 13-17.729 (des faits de harcèlement précédant de 6 mois la démission ne justifient pas une prise d'acte)
  • Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-22.752 (le maintien de la rémunération pendant les heures de recherche d'emploi entraîne le maintien des avantages en nature)
  • Cass. soc., 6 octobre 2015, n° 14-17.698 (la démission suppose une volonté claire et non équivoque)
  • Cass. soc., 26 mai 2016, n° 14-30.094 (une lettre de démission rédigée par l'employeur est valable si le salarié qui sait lire et comprend le français la signe sans mentionner de réserve)
  • Cass. soc., 2 mars 2016, n° 14-16.134 (l'abstention volontaire d'un salarié de justifier son absence rend impossible son maintien dans l'entreprise)
  • Cass. soc., 15 mars 2017, n° 15-21.232 (l'attestation Pôle emploi doit être remise au salarié quel que soit le cas de rupture du contrat de travail)
  • Loi n° 2018-771, du 5 septembre 2018, art. 50 et décrets n° 2019-796 et n° 2019-797 du 26 juillet 2019 (ouverture de l'assurance chômage au démissionnaire en reconversion professionnelle ou en création d'entreprise)

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