Limiter le cumul d'emploi de vos salariés
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.04.2.170

Limiter le cumul d'emploi de vos salariés

Le Code du travail n'interdit pas à un salarié d'exercer simultanément plusieurs emplois. Le cumul d'emplois est tout à fait possible, mais des restrictions à cette liberté existent.

Êtes-vous en droit de sanctionner un salarié lorsque le cumul n'est pas possible ? Comment faire cesser une situation de cumul d'emploi irrégulière ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Vérifier si le salarié peut ou non cumuler deux emplois

La première démarche consiste à vérifier l'existence d'un cumul d'emplois. Ceci est délicat. Il n'existe pas de méthode particulière et il faut prendre garde de respecter la vie privée du salarié. Vous pouvez en discuter de manière informelle avec lui ou éventuellement prendre contact avec l'entreprise qui l'emploie pour effectuer une vérification. Elle n'est cependant pas tenue de vous répondre.

Dans un deuxième temps, muni des informations que vous avez obtenues sur le second emploi occupé, la durée du travail du salarié dans l'autre entreprise, l'activité de celle-ci et le poste occupé, il est nécessaire de vérifier si le salarié peut ou non occuper un autre emploi en répondant aux 4 questions suivantes.

Le contrat de travail contient-il une clause d'exclusivité ?

C'est la clause qui prévoit que le salarié à temps plein ne peut exercer une activité que pour votre entreprise et aucune autre. Si tel est le cas, votre salarié a donc commis une faute en violant ses obligations contractuelles. En l'absence de clause d'exclusivité, le salarié est donc en droit d'occuper un second emploi.

En cas de création ou de reprise d'entreprise, la clause d'exclusivité reste néanmoins inopposable au salarié pendant 1 an.
Cela signifie que le salarié dont le contrat de travail prévoit une clause d'exclusivité peut créer ou reprendre une entreprise pendant une durée de 1 an. À l'expiration du délai de 1 an, votre salarié devra quitter sa seconde activité. À défaut, vous pourrez envisager son licenciement pour non-respect de la clause d'exclusivité.
Le salarié reste soumis à son obligation de loyauté. Il ne doit donc pas exercer une activité concurrente à votre entreprise.

La convention collective ou le contrat subordonnent-ils l'exercice d'un second emploi à l'information préalable de l'employeur ?

Certaines conventions collectives et certains contrats contiennent une disposition prévoyant que le salarié qui souhaite occuper un second emploi doit en informer obligatoirement son employeur et parfois même, obtenir son autorisation.

Cette obligation permet à l'employeur de vérifier si le salarié respecte les règles relatives à la durée maximale du travail. Là encore, si une telle disposition existe, le salarié qui ne l'a pas respectée commet une faute. 

La seconde activité exercée risque-t-elle de concurrencer votre entreprise ?

Il s'agit de savoir si le salarié respecte son obligation de loyauté, obligation qui pèse sur lui, même si rien dans son contrat ne le prévoit.

Selon cette obligation, le salarié ne peut pas exercer pour son compte ou pour celui d'une autre entreprise, aussi bien durant son contrat que durant les périodes de suspension (maladie, congés payés, etc.), une activité susceptible de concurrencer celle de son employeur.

Par exemple, un salarié dont le nom apparaît sur une plaquette commerciale d'une société concurrente, ou qui réalise pour son propre compte, en cours de chantier, des travaux chez un client de l'entreprise, manque de loyauté vis-à-vis de son employeur.

Une vigilance, toute particulière s'impose par rapport à ce risque d'entorse à la concurrence : en effet, le statut de microentrepreneur, qui permet au salarié de développer, pour son propre compte, une activité secondaire indépendante, tout en restant lié par son contrat de travail, accroît considérablement le risque de détournement de clientèle si le salarié souhaite exercer la même activité professionnelle que vous. Par précaution, il est donc recommandé de refuser toute autorisation au salarié souhaitant développer, à travers ce régime, la même activité que vous à moins d'en cadrer précisément les limites (géographiques, etc.).

Le salarié dépasse-t-il les durées maximales de travail autorisées ?

La durée totale des emplois rémunérés occupés par le salarié ne peut excéder la durée maximale de travail, à savoir : 10 heures par jour, 48 heures par semaines et 44 heures de moyenne sur 12 semaines consécutives, ou 46 h sur 12 semaines consécutives par accord d'entreprise ou, à défaut, sur autorisation de l'inspection du travail.

Dans certains secteurs, il convient de vérifier si les durées maximales autorisées ne sont pas différentes que celles prévues par le Code du travail.

Attention

Le salarié peut exercer sans limite de temps des activités d'ordre scientifique, littéraire ou d'intérêt général, des activités bénévoles, des travaux d'extrême urgence permettant d'organiser des secours ainsi que des activités associatives.

Attention

Mesures Covid-19

Le salarié dont le contrat de travail est intégralement suspendu pour défaut de pass sanitaire (ou non-respect de l'obligation vaccinale), peut exercer une autre activité, sous réserve de ses obligations de loyauté et non-concurrence.

S'il exerce auprès de plusieurs employeurs ou dans plusieurs établissements, dont tous ne sont pas soumis au pass ou à l'obligation vaccinale, il peut exercer une autre activité dans le respect des durées maximales de travail.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Etape  2 -  Tenter de régler le problème à l'amiable

Dans certaines situations, il est préférable de régler le conflit à l'amiable.

Par exemple, pour éviter un éventuel accident dû à un excès de fatigue du salarié qui a dépassé les durées maximales autorisées.

Dans ce cas, il suffit de recevoir le salarié et de faire le point de la situation en lui demandant de faire cesser la situation. On peut l'inviter à réduire sa durée du travail chez l'autre employeur, à quitter l'autre entreprise ou, tout simplement, à choisir l'emploi qu'il souhaite conserver.

On prendra acte de la demande en écrivant au salarié un courrier recommandé avec accusé de réception pour lui rappeler la teneur de l'entretien et l'obligation de régulariser la situation.

La jurisprudence considère d'ailleurs qu'une mise en demeure formelle de régulariser la situation est obligatoire avant tout engagement de la procédure de licenciement du salarié qui cumule illégitimement deux emplois : il faut donc lui indiquer par courrier de se conformer à la loi, la convention collective ou son contrat de travail et de choisir l'emploi qu'il souhaite conserver.

Si après la mise en demeure, le salarié vous demande une réduction de son temps de travail, vous n'êtes pas tenu d'accepter cette demande, ni d'y répondre, ni de mentionner, le cas échéant, dans la lettre de licenciement les raisons pour lesquelles vous n'avez pas retenu sa proposition.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Etape  3 -  Sanctionner le cumul d'emploi irrégulier

On peut identifier deux situations dans lesquelles l'employeur pourra mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour faute grave.

La première hypothèse est celle dans laquelle le salarié a violé sa clause d'exclusivité ou son obligation de loyauté. Ceci constitue un motif de licenciement et la procédure pourra être engagée.

Exemple

Une salariée en arrêt maladie qui travaille dans les locaux d'une entreprise concurrente commet une faute constitutive d'un manque de loyauté envers son employeur, qui justifie son licenciement.

La seconde hypothèse est celle dans laquelle, en dépit d'une tentative de règlement amiable, le salarié n'a pas pris les dispositions nécessaires pour régulariser sa situation (parce que la durée des deux emplois cumulés excède celle légale du travail) ou n'a pas effectué de choix entre ses deux employeurs. Dans ce cas, l'employeur pourra mettre en oeuvre la procédure de licenciement, le cumul d'emploi dépassant les durées maximales et nuisant à la bonne exécution de son travail.

Exemple

Un salarié qui refuse de signer l'écrit prévoyant une modification de ses horaires de travail conforme à la proposition faite à l'employeur et qui cesse de se présenter sur son lieu de travail, commet une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Textes officiels

  • C. trav., art. L. 8261-1 (interdiction de dépassement des durées maximales de travail), L. 8261-2 (interdiction d'employer un salarié en méconnaissance des règles sur les durées maximales), R. 8262-1 et R. 8262-2 (sanctions pénales)
  • Cass. soc., 16 septembre 2009, n° 07-45.346 (la clause d'un contrat de travail à temps partiel subordonnant l'exercice d'une autre activité à l'autorisation de l'employeur est illégale)
  • Cass. soc., 9 décembre 2009, n° 08-41.313 (recherche d'un emploi dans un autre établissement de l'entreprise : pas de manquement à l'obligation de loyauté)
  • Cass. soc., 10 mars 2009 n° 07-43.985 (absence d'obligation de l'employeur d'accorder une réduction du temps de travail en cas de cumul d'emploi)
  • Cass. soc., 12 octobre 2011, n° 10-16.649 (le fait pour un salarié en arrêt de travail de travailler pour son compte ne constitue pas en soi un acte déloyal justifiant un licenciement)
  • Cass. soc., 23 octobre 2013, n° 12-15.893 (une salariée qui poursuit une activité antérieure malgré une clause d'exclusivité commet une faute grave)
  • Cass. soc., 9 avril 2014, n° 12-24.019 (un salarié dont le nom apparait apparaît sur une plaquette commerciale d'une société concurrente manque de loyauté vis-à-vis de son employeur)
  • Cass. soc., 15 janvier 2015, n° 12-35.072 (le salarié qui réalise pour son propre compte, en cours de chantier, des travaux chez un client de l'entreprise, manque à son obligation de loyauté)
  • Cass. soc., 14 octobre 2020, n° 18-11.892 (commet une faute grave, le salarié qui refuse de signer l'écrit de modification des horaires de travail et qui cesse de se présenter sur son lieu de travail)
  • Cass. soc., 24 mars 2021, n° 19-16.418 (la clause interdisant à un salarié à temps partiel d'exercer toute autre activité est nulle)
  • Ministère du travail, Questions – réponses, 21 septembre 2021 (possibilité d'exercer une autre activité pendant la suspension du contrat pour défaut de pass sanitaire)
  • CE, 1e et 4e ch. réunies, 4 février 2022, n° 438412 (un salarié qui exerce, pendant son arrêt de travail, une mission de même nature pour une société non-concurrente, ne manque pas à son obligation de loyauté)

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