CDD conclu dans l'attente d'un nouveau titulaire en CDI, non encore disponible
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.01.3.020

CDD conclu dans l'attente d'un nouveau titulaire en CDI, non encore disponible

Un poste important de votre entreprise s'est subitement libéré, et vous êtes parvenus à trouver la personne compétente pour l'occuper. Cependant, la personne n'est pas immédiatement disponible. Il lui faut organiser son départ de son ancien poste, lui permettre de déménager, etc.

Pour assurer une continuité de l'activité, vous envisagez de recruter un CDD dans l'attente de l'arrivée du nouveau titulaire. Comment faire ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Faire une bonne analyse de la situation avant toute embauche en CDD dans l'attente du nouveau titulaire

Recruter sous CDD dans l'attente de l'arrivée d'un nouveau titulaire implique la réunion de 4 éléments : 

  • un poste vacant justifiant le recours à une embauche sous contrat à durée indéterminée (CDI) – Attention, le CDI doit bien être affecté au poste vacant ;
  • un salarié embauché sous CDI pour reprendre les fonctions du poste laissé vacant ;
  • une impossibilité matérielle pour le nouvel embauché de prendre immédiatement ses fonctions, peu importe le motif de cet empêchement, du moment qu'il est réel ;
  • une absence de vacance du poste dans la période d'attente de prise des fonctions du nouvel embauché en CDI.
    Exemple

    Votre salarié démissionne et exécute son préavis d'un mois. Vous embauchez un nouveau salarié pour le remplacer. Toutefois, celui-ci n'est pas disponible avant 6 mois. Vous embauchez alors un salarié sous CDD, pour faire les travaux courants et urgents en attendant l'arrivée de votre nouveau salarié.

Etape  2 -  Vérifier que la vacance du poste autorise le recours au CDD

La vacance du poste ne doit pas faire suite à l'engagement d'une procédure de licenciement économique dans l'entreprise (sauf refus d'une modification du contrat de travail).

En pratique, pour bénéficier du CDD, l'employeur doit justifier que le recrutement sous CDI est lié à une vacance soit en raison :

  • du départ définitif ou d'une mutation définitive de l'ancien titulaire du poste ;
  • de la création du poste.

De plus, le CDD est certes conclu dans l'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté en CDI, mais il ne doit pas pour autant être utilisé pour pourvoir le poste vacant pendant le temps nécessaire au recrutement d'un CDI. En effet, « l'employeur ne peut pas recourir au CDD pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, même dans l'attente du recrutement du titulaire du poste ».

Vous ne pouvez pas non plus recruter un salarié en CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereux, sauf dérogation accordée par la DREETS. Ces travaux sont ceux exposant l'intéressé à des agents chimiques dangereux et figurent sur une liste établie par décret.

Le salarié doit être informé du caractère dangereux du poste qu'il occupe dans le contrat lui-même.

La conclusion d'un nouveau CDD sur le même poste n'est possible qu'en respectant un délai de carence, à défaut de disposition spécifique d'une convention ou accord de branche étendu, correspondant à :

  • 1/3 de la durée initiale du contrat, lorsque celle-ci est supérieure ou égale à 14 jours ;
  • la moitié de cette durée si le contrat initial ne dépasse pas 13 jours.

La conclusion de CDD successifs sur des postes différents avec le même salarié est toujours possible après un certain délai.

La loi n'ayant fixé aucun délai précis, un délai raisonnable devra être respecté. 

Etape  3 -  Rédiger correctement le CDD

Selon les dispositions légales applicables au CDD, le contrat doit être écrit, il doit indiquer le motif précis de recours (CDD dans l'attente de la prise de fonction d'un salarié embauché sous CDI) et indiquer toutes les mentions obligatoires imposées à ce type de contrat :

  • le nom, l'adresse et le numéro d'immatriculation à l'URSSAF de l'employeur ;
  • le nom et l'adresse du salarié ;
  • le poste de travail occupé ;
  • le nom et la qualification de la personne recrutée en CDI n'ayant pas encore pris le poste ;
  • le montant de la rémunération ;
  • la durée du travail hebdomadaire ;
  • la convention collective applicable ;
  • la durée de la période d'essai et de son éventuel renouvellement ;
  • le nom et l'adresse de l'organisme de Sécurité sociale auquel l'employeur verse les cotisations ;
  • le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants" (n° de brochure 3292)

Attention

Dans cette hypothèse, et à défaut de convention ou d'accord de branche étendu, le contrat ne doit pas avoir une durée supérieure, renouvellement inclus, à 9 mois.

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1242-2 (cas de recours), L. 1242-6 et D. 4154-1 à D. 4154-6 (interdiction de recourir au CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereux et dérogations), L. 1242-8 et L. 1242-8-1 (durée maximale), L. 1242-12 et suiv. (forme et mentions obligatoires du CDD), L. 1245-1 (sanctions civiles), L. 1248-1 et suiv. (sanctions pénales)
  • Circulaire DRT n° 92-14 du 29 août 1992 relative à l'application du régime juridique du CDD et du travail temporaire
  • Cass. soc., 9 mars 2005, n° 03-40.386 (le recours à ce type de CDD n'est envisageable que si le salarié est déjà recruté et non quand l'entreprise est en phase de recrutement)
  • Cass. soc., 23 octobre 2013, n° 12-20.760 (lorsqu'un salarié en CDD est exposé à des travaux dangereux, il y a manquement de l'employeur à son obligation de sécurité)
  • Ord. n° 2017-1387, 22 septembre 2017, art. 22 et 23 (un accord de branche étendu peut fixer la durée maximale et le nombre de renouvellements des CDD)
  • Cass. soc., 13 avril 2022, n° 20-10.079 (l'employeur ne peut pas recourir à un CDD afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste)

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