La bonne méthode
Etape
1 -
Connaître les cas autorisant le remplacement
Les dispositions légales
Par principe, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et dans les cas limitativement énumérés par la loi.
Attention
Il est impossible de conclure un CDD dès lors qu'un CDI est encore en cours d'exécution.
Le Code du travail précise qu'il est interdit de recourir au CDD pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ce qui justifie l'interdiction de recruter des salariés à titre précaire pour effectuer un remplacement de façon permanente.
En effet, embaucher des CDD pour remplacer successivement l'ensemble des salariés d'une entreprise peut entraîner la requalification du CDD en CDI, puisque l'on pourvoit en fait à un emploi permanent. Le droit à l'indemnité de requalification naît à la date de conclusion du contrat litigieux.
Toutefois, en cas d'absence d'un salarié ou quand son contrat est suspendu, vous pouvez avoir recours au CDD et ce, quel que soit le motif de l'absence ou de la suspension (maladie d'origine professionnelle ou non, accident du travail, formation, congé de paternité ou de maternité, congé d'adoption, congé de présence parentale, etc.), à l'exception du remplacement d'un salarié gréviste.
L'absence ou la suspension du contrat de travail vise également le cas de l'absence temporaire d'un salarié à son poste de travail mais présent au sein de l'entreprise (exemples : prise des heures de délégation par un représentant du personnel, affectation temporaire du salarié à un autre poste de travail à la demande du médecin du travail, affectation d'un salarié à un autre poste de l'entreprise durant sa période probatoire).
La durée de l'absence n'est pas, a priori, un élément à prendre en considération : elle importe peu, tout comme la nature du contrat du salarié absent (CDI, CDD, congé pour mariage du salarié, congé de paternité, etc.). Toutefois, en pratique, le remplacement d'un salarié pour une courte durée peut s'avérer difficile en raison des démarches de recrutement et de la formation pouvant s'imposer pour le salarié recruté en CDD.
Notez-le
Pensez, pour les remplacements de courte durée, à solliciter vos salariés qui connaissent le poste de travail de votre salarié absent et qui disposent des formations nécessaires. En effet, en vertu de votre pouvoir de direction vous pouvez affecter ponctuellement vos salariés à d'autres postes de travail dans l'intérêt de l'entreprise. Le refus d'un salarié d'effectuer à la demande de l'employeur un remplacement ponctuel en urgence sur une seule journée et concernant des tâches précises et pour lesquelles il a reçu une formation est constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. Une affectation occasionnelle d'un salarié en dehors du secteur géographique peut être envisagée. La jurisprudence conditionne toutefois cette possibilité à certaines conditions : l'affectation doit être motivée par l'intérêt de l'entreprise et justifiée par des circonstances exceptionnelles, le salarié concerné doit être informé préalablement et dans un délai raisonnable du caractère temporaire de son affectation et de sa durée prévisible.
Adaptation des conditions de recours au CDD au niveau de la branche
L'ordonnance n° 2017-1387, du 22 septembre 2017, relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail, prévoit qu'une convention ou un accord de branche étendu peut déroger au régime légal sur les points suivants :
- durée maximale du CDD, sans que cette durée n'ait pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; en revanche, cette durée n'est pas négociable pour les CDD à objet défini et les contrats conclus pour assurer un complément de formation professionnelle ou les contrats liés à la politique de l'emploi ;
- fixation du nombre maximal de renouvellements possibles sauf pour les contrats liés à la politique de l'emploi, sans que cette durée n'ait pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;
- succession de CDD : définition des cas pour lesquels le délai de carence n'est pas applicable et fixation des modalités de calcul du délai de carence.
En cas de recours injustifié au CDD, un syndicat est fondé à agir en justice en raison d'une atteinte à l'intérêt collectif de la profession.
Etape
2 -
Remplacer plusieurs salariés
Vérifier l'opportunité d'un remplacement dans le cadre d'un CDD
La durée de l'absence du ou des salarié(s) peut rendre difficilement envisageable un recrutement. La durée de recrutement et le temps de formation envisagés doivent être pris en considération. Avant de conclure un tel contrat, pensez à vérifier que les tâches du ou des salarié (s) ne peuvent pas être réparties entre les autres salariés.
Impossibilité de conclure un seul CDD pour remplacer plusieurs salariés absents
Vous ne pouvez pas conclure un seul CDD pour remplacer plusieurs salariés de l'entreprise à temps partiel, que ce soit simultanément ou successivement, même si le contrat mentionne le nom et la qualification des salariés remplacés. La jurisprudence sanctionne cette pratique dite des « salariés volants ».
Vous devez prévoir un CDD pour le remplacement de chaque salarié absent, et ce même si les salariés sont successivement absents. Chaque CDD devra comporter le nom et la qualification de la personne remplacée.
ExemplesUn CDD conclu pour assurer les remplacements partiels et successifs de plusieurs salariés pendant la période estivale encourt la requalification en CDI.
Le fait pour un employeur d'affecter un salarié embauché en remplacement d'un salarié absent sur un autre poste laissé vacant par un autre salarié relevant d'une autre qualification contrevient à l'interdiction de procéder dans le cadre d'un même contrat au remplacement de plusieurs salariés absents.
À défaut, vous risquez la requalification de votre contrat de travail en CDI devant le juge.
Un salarié engagé dans le cadre d'un contrat à durée déterminée pour assurer le remplacement d'un salarié absent ne peut pas se voir confier même ponctuellement des tâches ou des fonctions relevant d'un autre emploi momentanément vacant. La jurisprudence relative au remplacement en cascade ne s'applique pas à cette situation.
Le recours à des CDD à temps partiel avec un même salarié
La seule solution qui vous est offerte est de conclure autant de CDD à temps partiel qu'il y a de personnes à remplacer, en indiquant, dans chaque contrat, le temps de travail que le remplaçant doit consacrer à ce remplacement-là.
Exemple
Ainsi, vous pouvez embaucher M. A pour remplacer :
- M. B pour 15 heures par semaine (1er contrat) ;
- et M. C pour 12 heures par semaine (2e contrat).
Attention
Ne transformez pas le temps partiel en temps complet. En effet, si le cumul des heures travaillées par le salarié qui effectue les remplacements totalise 35 heures ou la durée conventionnelle prévue pour l'entreprise, il pourra obtenir devant le juge la requalification de son temps partiel en temps complet.
La solution du remplacement en cascade
Le recrutement pour pourvoir au remplacement d'un salarié absent n'est pas facile notamment pour des raisons d'expérience et de compétences.
Vous n'êtes pas obligé d'affecter la personne recrutée au poste de la personne absente. Il est possible de remplacer le salarié absent par un autre salarié de l'entreprise et de prévoir le remplacement de ce dernier par la personne embauchée en CDD. La technique est dite du remplacement en cascade.
Notez-le
Attention au terme du contrat. Le terme effectif d'un contrat à durée déterminée de remplacement en cascade est le jour du retour du salarié absent de l'entreprise. Le retour prématuré à son poste initial du salarié qui avait provisoirement occupé les fonctions du salarié absent est sans incidence sur le terme du contrat qui reste fixé au jour du retour du salarié absent.
Si le remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée pour maladie perturbe le fonctionnement de l'entreprise peut se faire en cascade, le poste laissé vacant par le salarié licencié ou par le salarié remplaçant doit en tout état de cause donner lieu à l'embauche sous contrat à durée indéterminée. Le fait pour un employeur de ne pas pouvoir justifier des conditions de remplacement du salarié du groupe affecté au remplacement d'un autre salarié absent pour maladie a pour conséquence la qualification du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)Pas de dispositions particulières
Etape
3 -
La rédaction du CDD
L'offre de contrat de travail (anciennement appelée promesse d'embauche)
La signature du contrat de travail peut être précédée d'une offre de contrat de travail. Elle peut être formulée oralement mais l'écrit reste préférable afin de constituer une preuve en cas de litige (l'offre peut être faite par courriel). L'offre de contrat de travail constitue un engagement de votre part au recrutement du candidat. Elle doit préciser l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction. Elle peut contenir d'autres mentions, par exemple : la rémunération proposée et le lieu de travail.
Notez-le
La liste des mentions obligatoires du CDD ne s'applique pas à une offre de contrat de travail. Une salariée embauchée dans le cadre d'un CDD de remplacement demandait la requalification de son contrat en CDI au motif que la promesse d'embauche ne mentionnait pas la qualification professionnelle de la personne remplacée. La Cour de cassation a considéré que la mention de la qualification professionnelle est une mention obligatoire du CDD mais ne s'applique pas à la promesse d'embauche.
L'offre de contrat de travail ne peut être révoquée que d'un commun accord avec le salarié ou peut être soumise à condition, par exemple : ouverture d'un nouvel établissement, obtention d'un diplôme.
Le non-respect d'une offre de contrat de travail a de lourdes conséquences. Elle est assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, les juges ne feront pas droit à une demande de dommages et intérêts pour rupture abusive de l'offre de contrat de travail lorsque cette dernière ne précise ni la date d'embauche ni la rémunération à octroyer.
Les clauses du contrat
Le contrat doit être écrit et comporter la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée par le conseil de prud'hommes depuis le jour de sa conclusion.
La charge de la preuve concernant la réalité du motif du recours au CDD appartient à l'employeur.
Le contrat doit indiquer :
- le nom et la qualification du salarié remplacé ;
- la cause de l'absence ;
- la date de fin du contrat et le cas échéant, la clause de renouvellement (à noter qu'un CDD à terme précis peut être renouvelé deux fois sans pouvoir dépasser au total la durée maximale) ;
- la durée minimale pour les contrats à terme imprécis ;
- le poste de travail occupé par le salarié en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé et la sécurité des salariés ;
- l'intitulé de la convention collective applicable dans l'entreprise ;
- la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
- le montant de la rémunération et de ses différentes composantes y compris s'il en existe les primes et accessoires de salaire ;
- le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et ceux de l'organisme de prévoyance.
AttentionNe confondez pas emploi et qualification professionnelle. La mention de la qualification professionnelle est obligatoire dans le contrat de travail, la seule référence à l'emploi du salarié ne permet pas de caractériser la qualification professionnelle, elle ne satisfait donc pas aux exigences légales. La jurisprudence admet toutefois que la mention des fonctions du salarié remplacé renvoyant à une qualification professionnelle, issue de la grille de classification des emplois annexée à une convention d'entreprise, satisfait aux obligations légales et empêche la requalification du contrat en CDI.
Notez-le
Un CDD ne peut pas contenir une clause d'indivisibilité avec le contrat du conjoint du salarié, la jurisprudence considère que cette clause serait contraire aux dispositions légales relatives à la rupture anticipée des CDD.
Une clause suspensive
Une clause suspensive est une clause selon laquelle le contrat ne devient effectif qu'en cas de survenue d'un événement futur et incertain. La jurisprudence admet qu'un CDD puisse stipuler que le contrat ne devienne définitif qu'une fois les conditions mentionnées dans la clause satisfaites.
La rémunération du salarié recruté en CDD
La rémunération du salarié embauché doit être identique à celle du salarié remplacé dès lors qu'ils ont une qualification équivalente et qu'ils exercent les mêmes fonctions. Une différence de rémunération est justifiée dès lors que la qualification du salarié que vous avez embauché est inférieure ou que ce dernier ne réalise qu'une partie des tâches accomplies par le salarié absent. Nous vous recommandons, dans ce cas, de clairement mentionner dans le contrat qu'il s'agit d'un remplacement partiel.
Notez-le
L'absence de mention relative à la rémunération n'est pas une cause de requalification du CDD en CDI. Les juges font une stricte application de la règle de droit applicable en matière de CDD qui stipule que la rémunération d'un salarié en CDD ne peut être inférieure à celle que recevrait un salarié en CDI dans la même entreprise à l'issue de sa période d'essai.
La période d'essai
Il n'est pas obligatoire de prévoir une période d'essai mais son insertion dans vos contrats est fortement recommandée. Le recrutement d'un salarié dans le cadre d'un remplacement n'est pas aisé et s'opère souvent dans l'urgence pour remplacer le salarié absent. La période d'essai permet de mettre librement un terme au contrat. En l'absence de période d'essai, la rupture n'est possible que dans les cas suivants : accord du salarié, cas de faute grave du salarié, cas de force majeure et en cas d'inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail.
Attention
Ne détournez pas la période d'essai de son objectif. Elle a pour objectif d'évaluer les compétences d'un salarié nouvellement embauché, non de pourvoir au remplacement d'un collaborateur. Il n'est donc pas possible d'embaucher un salarié avec une période d'essai correspondant à la durée d'absence du salarié. La rupture intervenant dans de telles circonstances serait fautive.
La durée du contrat
S'agissant du terme du CDD, deux possibilités vous sont offertes :
- à terme précis. Le contrat devra alors comporter un délai précis (exprimé en jour, mois ou de date à date), fixé en fonction du retour prévu du salarié remplacé. La durée du contrat ne pourra pas dépasser 18 mois renouvellement inclus, la loi Rebsamen d'août 2015 autorisant de recourir à 2 renouvellements sur cette période ;
- à terme imprécis. Le contrat devra alors comporter une durée minimale et aura pour terme la fin de l'absence du salarié remplacé. Le CDD ne pourra pas être rompu avant la fin de la durée minimale, même si le salarié absent revient ou part définitivement de l'entreprise entre-temps.
Notez-le
La durée du CDD est une mention obligatoire, peu importe que vous connaissiez ou non la durée de l'absence de votre salarié. Il vous faut prévoir une durée minimum. Le non-respect de cette mention peut entrainer la requalification du CDD en CDI.
Un CDD conclu pour remplacer un salarié absent peut commencer avant la date du départ du salarié à remplacer. Le délai entre le début du CDD et le départ du salarié doit être raisonnable. Il peut être justifié par la nécessité de transmettre au salarié embauché les informations sur le poste de travail, de permettre à ce dernier de prendre connaissance des conditions de travail et d'échanger avec le salarié avant son départ.
Ce contrat doit être signé et, par principe transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables qui suivent le jour de l'embauche (le jour de l'embauche ne compte pas dans le délai, de même que le dimanche).
À noter que la signature du contrat n'est pas obligatoirement manuscrite, elle peut être numérisée.
La protection des données à caractère personnel
La protection des données à caractère personnel collectées dès la phase de recrutement de votre salarié a été modifiée par le règlement général sur la protection des données (RGDP) entré en vigueur le 25 mai 2018. Chaque salarié bénéficie d'un droit à l'information, d'un droit d'accès, d'un droit de rectification, d'un droit à l'oubli, d'un droit à la limitation et d'un droit à la portabilité.
Vous devez garantir un droit à une information claire, intelligible, accessible à votre salarié afin que ce dernier puisse donner son accord pour le traitement des données.
La déclaration sociale nominative (DSN)
La déclaration sociale nominative a remplacé progressivement toutes les déclarations sociales. Elle permet la transmission unique dématérialisée chaque mois des données issues de la paie et le signalement de différents événements :
- signalement d'un arrêt ou d'une reprise anticipée ;
- reprise anticipée de travail suite à un arrêt maladie, maternité, paternité ou accident du travail ;
- signalement d'une fin de contrat dès lors qu'il ne s'agit pas d'un contrat commençant et se terminant le même mois.
Des déclarations supplémentaires ont été intégrées, notamment les formalités permettant d'alimenter le compte de formation :
- déclaration des facteurs de pénibilité ;
- déclaration des rémunérations imposables ;
- déclaration du nombre de salariés partis en préretraite ou placés en cessation anticipée d'activité au cours de l'année précédente ;
- déclaration de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au plus tard en 2022 ;
- déclarations effectuées aux caisses de congés payés.
Les cotisations sont versées à la même date que la transmission mensuelle de la DSN, le 5 ou le 15 de chaque mois.
La CNIL a rappelé la nécessité d'informer clairement et de façon individuelle les salariés sur les données accessibles dans le cadre de la déclaration sociale nominative et sur les conditions d'exercice du droit d'accès et du droit de rectification des données. Afin d'informer les nouveaux embauchés, il vous appartient d'insérer une clause à cet effet dans le contrat de travail.
Notez-le
Le groupement d'intérêt public modernisation des déclarations sociales (GIP-MDS) a rappelé que les dépôts de DSN doivent être effectués en norme NEODeS 2018-1. Les sites dsn-info et net-entreprises mettent à disposition des entreprises des notes d'information. Les employeurs peuvent également poser des questions en cas de difficultés de mise en oeuvre.
Etape
4 -
Le terme du CDD de remplacement
Le principe pour le terme du CDD de remplacement
Le contrat à terme précis comporte la date de retour du salarié absent. Le contrat prend fin à la date mentionnée.
Lorsque le CDD prévoit un terme précis (remplacement du salarié absent avec une date de fin) et une clause prévoyant la poursuite du contrat jusqu'au retour de la personne remplacée (terme imprécis), le contrat prend fin au retour du salarié.
Si le contrat est à terme imprécis, le contrat prend fin au retour du salarié absent. Le contrat a donc vocation à se poursuivre en cas de prolongation ou de nouvelle cause de l'absence du salarié remplacé (par exemple, absence pour congé de maternité se poursuivant en congé parental).
Attention
Le terme d'un CDD de remplacement d'un salarié en mi-temps thérapeutique est le terme du mi-temps thérapeutique. La signature d'un avenant au contrat organisant le passage à un temps partiel choisi est sans incidence sur la durée du contrat
En cas d'absence définitive du salarié remplacé, le CDD se termine. Vous devez alors justifier de la fin de la relation contractuelle avec le salarié absent pour mettre un terme au CDD, par exemple en fournissant la lettre de démission ou la convention de rupture amiable.
Notez-le
Il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de l'événement constitutif du terme. Il peut s'agir : de la démission, du départ en retraite, du licenciement ou du décès du salarié absent. La mise en invalidité ou la suppression de son poste ne permet de mettre un terme au CDD que lorsque le contrat initial a été rompu.
L'employeur n'est pas tenu de notifier la fin du CDD de remplacement sans terme précis arrivé suite au départ définitif du salarié remplacé.
Le terme du contrat peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où le salarié remplacé reprend son poste.
L'indemnité de fin de contrat
L'indemnité de fin de contrat est égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue par le salarié pendant toute la durée du CDD.
Toutefois, une convention ou un accord de branche peut prévoir un taux supérieur.
Une convention ou un accord collectif de branche étendu, de même qu'un accord d'entreprise ou d'établissement, peut réduire le taux à 6 % en contrepartie de mesures favorisant l'accès à la formation professionnelle des salariés en CDD. Le taux réduit de 6 % ne peut s'appliquer que si un accès à la formation professionnelle a été proposé personnellement au salarié concerné. Il peut prendre la forme d'un bilan de compétences en dehors du temps de travail.
Les circonstances exceptionnelles permettant de mettre un terme au CDD de remplacement
Le CDD de remplacement peut être rompu dans les cas suivants :
- si le salarié recruté pour le remplacement trouve un CDI ;
- pour force majeure ;
- pour faute grave du salarié ou de l'employeur ;
- pour inaptitude médicale ;
- suite à un accord conclu entre le salarié et l'employeur.
Notez-leLe fait pour le salarié de n'avoir ni justifié d'une prolongation de son arrêt maladie, ni manifesté l'intention de reprendre son poste ou sollicité l'organisation d'une visite de reprise à l'issue de son arrêt de travail malgré les mises en demeure de l'employeur est constitutif d'une faute grave. Les juges admettent la rupture anticipée du CDD dans de telles circonstances justifiant toutefois leur décision au regard des antécédents disciplinaires du salarié. Le salarié ne peut toutefois pas être condamné à verser des dommages et intérêts lorsque le CDD prend fin à l'initiative de l'employeur pour faute grave.
De même, le fait pour un salarié de ne pas respecter les consignes de l'employeur concernant l'entretien du véhicule mis à sa disposition et de ne pas modifier son comportement peut justifier une rupture anticipée du CDD. Les juges ont caractérisé une faute grave à l'encontre d'un salarié s'étant vu notifier 3 avertissements. Ils ont admis que la rupture du contrat était justifiée, la lettre de rupture rappelant les avertissements adressés.
La remise de documents de fin de contrat au salarié
Lors de la rupture ou la fin d'un contrat de travail, et quelle qu'en soit la cause, vous devez obligatoirement remettre au salarié plusieurs documents :
- certificat de travail ;
- reçu pour solde de tout compte ;
- dernier bulletin de salaire ;
- attestation Pôle emploi.
Notez-leLe décret n° 2019-1439 du 23 décembre 2019 a abrogé le décret du 25 février 1991 relatif à la délivrance du bordereau individuel d'accès à la formation (BIAF) dans le cadre d'un congé individuel de formation.
Toutefois, il est vivement conseillé de le remettre au salarié en contrat de travail à durée déterminée car celui-ci peut bénéficier d'un congé pour réaliser un projet de transition professionnelle dans le cadre du CPF, dans des conditions quasi similaires au CIF.
La remise de l'attestation Pôle emploi et de la fiche de paie ne permet pas de justifier le paiement du salaire et des sommes dues au moment de la rupture. En cas de litige, il vous appartient de rapporter la preuve du versement des sommes dues. La preuve peut être facilement rapportée dans le cadre des virements et des paiements par chèque avec la production de pièces comptables. Concernant les versements en espèces, faites signer à votre salarié un reçu lors de la remise de la somme. La somme maximale pour le paiement en espèces s'élève à 1500 euros.
Attention
Le reçu pour solde de tout compte doit comprendre un inventaire détaillé des sommes réglées au salarié, à défaut il n'a pas d'effet libératoire. À défaut de signature du solde de tout compte par le salarié, l'employeur porte la charge de la preuve du paiement des sommes qui y sont mentionnées.