Le congé pour création d'entreprise

Etape  2 -  Vérifier le contenu de sa demande de congé ou de réduction du temps de travail

À défaut d'accord d'entreprise ou de branche prévoyant un délai de prévenance différent, votre salarié doit vous informer au moins deux mois à l'avance, par tout moyen conférant date certaine à sa demande (sauf convention ou accord prévoyant une demande par LRAR ou remise en main propre contre décharge) :

• de la date à laquelle il souhaite partir en congé ;
• de la date de début et de l'amplitude de la réduction de son temps de travail souhaitées ;
• de la durée envisagée de son congé ou de cette réduction ;
• de l'activité de l'entreprise qu'il envisage de créer ou de reprendre.

Si votre salarié ne respecte pas le délai minimum de prévenance, vous pouvez refuser sa demande. Vous pourrez également refuser sa demande si l'activité créée ou reprise est concurrente de la vôtre. Si l'un des éléments fait défaut dans la demande, sollicitez immédiatement votre salarié pour qu'il la précise.

À défaut d'accord d'entreprise ou de branche prévoyant une durée différente, la durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est d'une année. Si la demande initiale de votre salarié excède une année, vous pouvez l'informer que vous n'acceptez le congé que dans cette durée limite. De même, la prolongation est également limitée à un an, à défaut d'accord d'entreprise ou de branche prévoyant une durée différente.

Votre salarié peut demander à cumuler la part des congés payés excédant 24 jours ouvrables (les quatre premières semaines de congés payés) en vue de la prise d'un congé pour création ou reprise d'une entreprise. Cette possibilité de cumul est limitée à six années. Vous avez la possibilité de vous opposer à ce report. Sont concernés essentiellement la 5e semaine de congés payés et les congés supplémentaires conventionnels, par exemple les congés payés pour ancienneté rencontrés dans de nombreuses conventions collectives. Au moment de son départ en congé, vous paierez au salarié :

• l'indemnité compensatrice des congés payés cumulés ;
• une indemnité compensatrice correspondant à l'ensemble des congés payés dont il n'a pas bénéficié, qu'il ait utilisé ou non la possibilité de report développée précédemment.

De plus, lors de son départ en congé pour création ou reprise d'une entreprise, vous devez verser à votre salarié une indemnité compensatrice correspondant à l'ensemble des congés payés dont il n'a pas bénéficié, qu'il ait utilisé ou non la possibilité de report développée précédemment.

Etape  3 -  Utiliser les possibilités de refus pour des raisons d'organisation

Si le contrat de travail de votre salarié comporte une clause d'exclusivité, vous ne pouvez pas l'invoquer pour vous opposer à un congé ou un passage à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise.

Votre refus motivé par les conséquences préjudiciables peut être directement contesté par le salarié dans les 15 jours de la réception de sa notification, devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui statuera en urgence et en dernier ressort. Il ne peut donc pas être fait appel au jugement, seul un pourvoi en cassation est possible sous certaines conditions.

Refus du congé

Dans les entreprises de 300 salariés et plus, vous ne pouvez pas opposer de refus. En revanche, dans les entreprises de moins de 300 salariés, vous pouvez refuser ce congé si vous estimez, après avis des représentants du personnel, que ce congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise. Sous peine de nullité, vous devez :

• préciser le motif de son refus ;
• le porter à la connaissance du salarié par tout moyen conférant date certaine au refus (lettre remise en main propre contre décharge, lettre recommandée avec demande d'avis de réception, etc.).

Refus du passage à temps partiel

Dans les entreprises de 300 salariés et plus, vous ne pouvez pas opposer de refus au temps partiel pour création ou reprise d'entreprise.

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, vous pouvez refuser le passage à temps partiel si vous estimez après avis des représentants du personnel que la transformation d'un contrat de travail à temps plein en contrat de travail à temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise.

Vous devez motiver votre refus et le porter à la connaissance du salarié dans des conditions identiques à celles du refus d'un congé.

Vous pouvez aussi, dans les mêmes conditions que la demande initiale, refuser une demande de prolongation d'une période de travail à temps partiel. 

Etape  4 -  User des facultés de reporter la demande

Report sans justification

Vous pouvez, dans tous les cas, différer le début du congé ou de la période de travail à temps partiel de 6 mois à compter de la présentation de la demande de votre salarié. Vous n'avez pas à vous justifier.

Report pour respect des quotas d'absences simultanées

Un quota a été institué pour limiter le nombre d'absences simultanées dans l'entreprise. Il diffère selon que l'entreprise compte plus ou moins de 300 salariés et si le report concerne un congé total ou à temps partiel.

Report du congé total

a) Entreprise de 300 salariés et plus

Le départ en congé peut être différé par l'employeur de telle sorte que l'effectif de salariés simultanément absent ou le nombre de jours d'absence prévus au titre des congés sabbatiques et congés pour création ou reprise d'entreprise n'atteigne pas un niveau « excessif » au regard, respectivement, de l'effectif total et du nombre de jours travaillés dans l'entreprise. Ce niveau « excessif » est fixé par un accord d'entreprise ou de branche. À défaut, il est de 2 % du nombre total de jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé.

Le départ est différé jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie.

b) Entreprise de moins de 300 salariés

Le départ en congé peut être différé par l'employeur de telle sorte que l'effectif de salariés simultanément absent ou le nombre de jours d'absence prévus au titre des congés sabbatiques et congés pour création ou reprise d'entreprise n'atteigne pas un niveau « excessif » au regard, respectivement, de l'effectif total et du nombre de jours travaillés dans l'entreprise. Ce niveau « excessif » est fixé par un accord d'entreprise ou de branche. À défaut, il est de 2 % du nombre total de jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé.

Cependant, pour permettre le départ en congé d'un salarié, la période de 12 mois précédant le départ en congé est prolongée dans la limite de 48 mois.

Report du passage à temps partiel

a) Entreprise de 300 salariés et plus

L'employeur peut différer la signature de l'avenant au contrat de travail si le pourcentage de salariés de l'entreprise bénéficiant, simultanément, d'une transformation de leur contrat de travail à temps plein en contrat de travail à temps partiel pour création ou reprise d'entreprise atteint un niveau « excessif » au regard de l'effectif total de l'entreprise. Ce niveau « excessif » est fixé par un accord d'entreprise ou de branche. À défaut, il est de 2 % de l'effectif de l'entreprise.
La signature susvisée est différée jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie.

Cette possibilité de report du temps partiel joue, qu'il s'agisse d'une demande initiale ou d'une demande de prolongation.

b) Entreprise de moins de 300 salariés

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, aucune possibilité de report n'existe. L'employeur n'a donc comme alternative que d'accepter ou de refuser le temps partiel pour création d'entreprise.

Etape  5 -  Répondre à la demande du salarié

Vous devez informer votre salarié par tout moyen conférant date certaine à votre réponse soit de votre accord, soit de votre décision de reporter, soit de votre refus motivé.

Si vous ne répondez pas à votre salarié dans le délai de 30 jours à compter de la présentation de sa demande, votre accord est réputé acquis (voir « Évitez les erreurs »).