La protection des représentants du personnel
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.04.3.290

La protection des représentants du personnel

Les représentants du personnel disposent de mesures de protection spécifiques justifiée par l'exercice de leur mandat. Ils bénéficient de diverses protections (contre le licenciement, contre certaines modifications de leur situation professionnelle, contre les discriminations, etc.).

Vous devez identifier les salariés élus représentant du personnel, mais aussi les candidats. Il est également conseillé de noter la durée de leur protection. Comment procéder pour ne rien oublier ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Identifier les représentants du personnel bénéficiaires et calculer la durée de la période de protection

Les mesures de protection sont destinées aux salariés qui exercent – ont exercé ou ont souhaité exercer – des fonctions représentatives au sein du personnel de votre entreprise. Il s'agit des :

  • anciens délégués du personnel (titulaires et suppléants), anciens membres du CE et du CHSCT : la protection est effective pendant les 6 mois qui suivent l'expiration du mandat ;
  • élus du comité social et économique (CSE) ;
  • candidats aux élections : s'ils ne sont pas élus, ils restent protégés pendant les 6 mois qui suivent le dépôt de candidature.
Attention

La protection des candidats, élus ou non, débute, en fait, dès que l'employeur a pu avoir connaissance de la candidature, même si elle n'est pas encore déposée officiellement.

  • salariés ayant demandé l'organisation des élections : protégés pendant les 6 mois qui suivent le dépôt de leur demande ;
Notez-le

Cette protection joue à compter de l'envoi à l'employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale remplissant les conditions pour négocier le protocole d'accord préélectoral et présenter des candidats au premier tour des élections a, la première, demandé ou accepté qu'il soit procédé à des élections. Cette protection ne bénéficie qu'à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu'au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l'organisation des élections.
 

  • délégués syndicaux : si vous avez des délégués syndicaux ou des représentants syndicaux au CSE, ils sont également protégés. Leur protection peut se prolonger pendant les 12 mois qui suivent l'interruption de leur fonction, si celle-ci a été exercée pendant au moins 1 an. La durée de prolongation est de 6 mois si l'effectif est de moins de 50 salariés. L'interruption des fonctions est appréciée à la date de départ de l'entreprise ou à la date des élections professionnelles. Si le DS prévient son employeur de sa démission du mandat, cette démission ne constitue le point de départ de l'interruption des fonctions que si le DS a également prévenu son organisation syndicale ;
  • salarié mandaté : si un syndicat a mandaté un salarié pour signer un accord d'entreprise, il est protégé pendant la durée de ce mandat ;
  • représentant des salariés dans le cadre d'un redressement judiciaire : la protection est effective pendant la période de redressement, et éventuellement de liquidation.
Attention

La protection s'applique aussi à des salariés qui exercent des fonctions représentatives à l'extérieur de votre entreprise, à condition qu'ils vous en informent au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement.

  • conseillers prud'homaux : certains de vos salariés peuvent siéger au conseil de prud'hommes local. Ils bénéficient alors d'une protection :
    • dès réception de la candidature et pendant 3 mois après la nomination des conseillers, pour les non-nominés,
    • dès réception de la candidature et pendant leur mandat, pour les nominés, et les 6 mois qui suivent son expiration ;
  • conseillers du salarié (pour les procédures de licenciement dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel) : ils sont protégés pendant la durée de leur inscription sur la liste départementale des conseillers ;
  • défenseur syndical : de la date d'arrêt de la liste à la date du remplacement (protection à la fin du mandat : 12 mois après la cessation des fonctions, à condition que les fonctions de défenseur aient été exercées pendant au moins 1 an) ;
  • membres des commissions paritaires instituées par accord : protection selon les modalités prévues par l'accord. Elle doit être au moins égale à celle offerte aux délégués syndicaux ;
  • membres de la commission paritaire régionale interprofessionnelle (CPRI) : protection du membre le temps qu'il siège à la commission, puis pendant les 6 mois qui suivent l'expiration de son mandat. Cette protection s'applique aussi aux salariés dont l'identité figure sur la propagande électorale des organisations syndicales ;
  • représentants de proximité ;
  • administrateurs des caisses de Sécurité sociale et mutuelles : protégés pendant la durée de leur mandat.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Etape  2 -  Cerner l'étendue de la protection

La protection contre le licenciement (et la mise à la retraite)

Le licenciement du salarié protégé est impérativement soumis à l'autorisation de l'inspection du travail. Cette procédure d'autorisation est d'ordre public : elle a un caractère absolu et incontournable.

L'inspection du travail enquête pour vérifier que la sanction n'est pas liée ou destinée à s'opposer à l'exercice du mandat. S'il est avéré que la demande de licenciement n'est pas liée au mandat, l'autorisation pourra être donnée.

Elle s'impose aussi au salarié qui ne peut renoncer au bénéfice de la protection, même en échange de contreparties (accord transactionnel).

Une demande faite alors que le licenciement est déjà notifié, sera systématiquement refusée.

L'autorisation doit être demandée dès lors que le salarié est protégé à la date d'envoi ou de remise de la lettre de convocation à l'entretien préalable. Peu importe qu'il ne soit plus protégé lorsque l'Administration se prononce sur cette demande.

Notez-le

Le salarié peut démissionner sans solliciter l'avis de l'inspection du travail.

Plus généralement, la protection contre toute sanction disciplinaire au titre d'actes commis dans l'exercice du mandat

Des faits fautifs ne s'appliquant qu'à l'égard des manquements du salarié à ses obligations envers l'employeur, le salarié titulaire d'un mandat syndical ou représentatif ne peut pas être sanctionné pour des faits liés à l'exercice de son mandat.

Ce principe a toutefois des limites, l'intéressé pouvant être sanctionné :

  • s'il commet, pendant l'exercice du mandat, des manquements à ses obligations professionnelles contractuelles,
  • si ces manquements caractérisent un abus dans l'exercice de son mandat.

En effet, il doit exercer son mandat « normalement » et jouer un rôle modérateur à l'occasion des conflits.

Exemples d'exercice abusif :

S'opposer au travail de non-grévistes ; avoir été « meneur » dans une opération ayant entraîné des dégradations dans l'entreprise ; violente altercation entre deux délégués syndicaux dans le cadre des fonctions syndicales, à un horaire de période de délégation syndicale, et au cours de laquelle l'un d'eux commet dans l'entreprise des faits de violence et d'intimidation.

La protection contre les modifications de la situation professionnelle

En principe, une modification de la relation de travail ne peut être imposée au salarié protégé, sans son accord exprès : horaires, durée du travail, lieu, affectation, fonctions, etc. (reportez-vous à l'onglet « Questions/réponses »).

L'arbitrage de l'inspection du travail n'est pas prévu, mais si le refus d'une modification vous conduit à envisager le licenciement, vous devrez alors demander son autorisation.

L'inspection du travail recherchera si les nouvelles conditions sont compatibles avec l'exercice du mandat, ou si elles sont destinées à l'entraver.

La protection contre les discriminations

Le principe de non-discrimination syndicale est applicable à tous les employeurs et salariés de droit privé.

La loi protège tous les syndicalistes contre toute forme de discrimination : sur le niveau de salaire, sur l'accès à la formation, sur l'évolution de carrière, etc. Ainsi, l'employeur qui fait référence au mandat des DS dans leur fiche d'évaluation encourt une condamnation pour discrimination syndicale. Il en est de même pour les représentants du personnel.

Toutes vos décisions (embauche, promotion, sanctions, mutation, licenciement, formation, etc.) doivent être prises en fonction de critères professionnels sans lien avec le mandat de l'intéressé, et il vous appartient d'en apporter la preuve.

En cas de discrimination, l'utilisation par le CSE de la procédure d'expertise pour risque grave semble difficile en pratique. Il lui sera préféré le recours au droit d'alerte pour atteinte aux personnes.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1132-1 à L. 1132-4 (discriminations), L. 2146-2 (sanction de la discrimination syndicale), L. 2411-1 à L. 2412-16 (liste des salariés protégés contre le licenciement)
  • CE, 14 novembre 2008, n° 30-6226 (peut justifier un licenciement le refus par un salarié protégé d'une modification des conditions de travail sans conséquence sur sa qualification et sa rémunération)
  • Décision du Conseil constitutionnel du 14 mai 2012, n° 2012-242 (obligation de respecter la protection dès lors que le salarié a informé l'employeur de son mandat)
  • Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-16.656, n° 10-16.657 et n° 10-16.655 (l'employeur qui fait référence au mandat des représentants du personnel dans leur fiche d'évaluation encourt une condamnation pour discrimination syndicale)
  • Cass. soc., 23 octobre 2012, n° 11-19.210 (l'autorisation de l'inspection du travail est requise pour mettre fin au CDD d'un salarié protégé arrivé à son terme, y compris dans le cas où le contrat ne peut plus être renouvelé)
  • Cass. soc., 15 octobre 2015, n° 14-15.995 (le salarié qui demande l'organisation d'élections professionnelles est protégé si sa demande est reprise par un syndicat remplissant les conditions pour négocier le protocole d'accord préélectoral et présenter des candidats au premier tour des élections)
  • Cass. soc., 6 janvier 2016, n° 14-12.717 (conséquences du rejet de la demande d'autorisation de licenciement après expiration de la période de protection)
  • Cass. soc., 12 janvier 2016, n° 13-26.138 (la faute commise pendant le mandat ne peut être sanctionnée que si elle constitue un manquement à des obligations professionnelles)
  • Cass. soc., 3 février 2016, n° 14-17.886 (omettre un mandat détenu par le salarié peut entraîner l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement)
  • Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-12.724 (en l'absence d'entretien préalable, un candidat aux élections est protégé s'il informe son employeur avant l'envoi de la lettre de licenciement)
  • Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-23.198 (la protection du DS ne cesse que lorsqu'il a informé son syndicat de sa volonté de démissionner de son mandat)
  • Cass. soc., 4 novembre 2020, n° 19-12.279 (dans les entreprises de moins de 50 salariés, la protection supplémentaire après la fin du mandat du délégué syndical est celle de 6 mois attachée à sa qualité d'élu)
  • Cass. soc., 27 janvier 2021, n° 19-19.478 (le recours à l'expertise n'est pas justifié s'il n'y a aucun risque grave actuel, identifié et décrit de manière concrète vis-à-vis spécifiquement des représentants du personnel)
  • Cass. soc., 24 novembre 2021, n° 19-25.145 (des faits de violence et d'intimidation dans l'entreprise par un salarié protégé caractérisent un abus dans l'exercice de son mandat justifiant une sanction)

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