La clause de non-concurrence
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.01.4.070

La clause de non-concurrence

Votre entreprise se situe dans un secteur extrêmement concurrentiel et vous devez prendre des mesures de protection par rapport à vos techniques de fabrication, vos clients, vos fournisseurs, etc. Estimant qu'il existe un réel risque que vos collaborateurs soient attirés par la concurrence et lui fasse profiter de votre savoir-faire, vous souhaitez vous protéger en insérant une clause de non-concurrence dans les contrats de travail.

Comment rédiger une clause de non-concurrence pour être certain qu'elle vous protège ? Quelles sont ses conditions de validité ? Cela représente-t-il un coût supplémentaire pour votre entreprise ?

Les contentieux en matière de clause de non-concurrence imposent à l'employeur le respect de règles très strictes pour que la clause soit valable.

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Comprendre l'utilité de la clause de non-concurrence

C'est en raison de son objet que la clause de non-concurrence est si réglementée. Elle a en effet pour but d'interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail :

  • d'exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancienne entreprise ;
  • de se faire embaucher, directement ou indirectement (par intérim par exemple), dans une entreprise concurrente de celle de son précédent employeur.

En effet, en l'absence d'une telle clause, l'obligation de non-concurrence s'impose pendant l'exécution du contrat de travail, mais pas lorsque le contrat est rompu.

Etape  2 -  Respecter les règles de fond et de forme de la clause de non-concurrence

La validité de la clause de non-concurrence est liée au respect de règles concernant tant à sa rédaction que de son contenu. Ainsi, pour être licite, la clause doit répondre à plusieurs conditions.

La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et l'espace

L'interdiction qu'elle contient doit être adaptée, afin de ne pas empêcher l'ancien salarié de retrouver du travail dans le domaine d'activité qui est le sien. Ainsi, l'interdiction sera limitée dans le temps (généralement un maximum de 2 ans) et dans l'espace (territoire géographique précis, le plus limité possible). Ainsi, si une clause n'est pas limitée dans le temps et dans l'espace, elle est nulle.

La notion d'espace peut paraître délicate quand on parle de délocalisation, mondialisation, etc. En pratique, il faut veiller à respecter l'objet et l'esprit de la clause de non-concurrence et, en tout état de cause, ne pas porter une atteinte non nécessaire à la liberté du travail. Ainsi, la définition du secteur géographique doit tenir compte des possibilités d'exercer une activité conforme :

  • à la formation du salarié ;
  • à ses connaissances ;
  • et à son expérience professionnelle.

Si l'un des deux facteurs (temps ou espace) apparaît comme trop restrictif (par exemple sur l'ensemble du territoire européen, obligeant le salarié qui veut continuer à travailler à s'expatrier), le salarié se trouve de fait empêché de pratiquer une activité en adéquation avec ses compétences professionnelles, son expérience et sa formation. Cela conduit généralement, soit à une restriction de la clause, soit à son annulation pure et simple.

Par exemple, la Cour de cassation a retenu que la clause de non-concurrence qui prévoit une application « au niveau mondial » n'est pas délimitée dans l'espace et rend impossible l'exercice d'une activité conforme aux compétences et à la formation du salarié concerné.

La clause de non-concurrence doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'employeur

Tous les salariés n'ont pas systématiquement une clause de non-concurrence dans leur contrat. Seuls les postes importants, stratégiques, très spécialisés et ceux où le salarié peut être confronté à des données confidentielles sont susceptibles de se voir appliquer une telle clause.

En d'autres termes, l'interdiction doit être justifiée par l'existence d'un intérêt, pour l'employeur, qui devra être légitime et démontrable. Ainsi, dans la rédaction de la clause de non-concurrence, il faudra impérativement, en introduction, expliquer pourquoi le salarié est soumis à une telle clause.

La clause de non-concurrence doit comporter une contrepartie financière

Le préjudice subi par le salarié (du fait de la restriction à la liberté de travail découlant d'une clause de non-concurrence) doit être indemnisé sous la forme d'une contrepartie financière suffisante.

Cette contrepartie doit donc être proportionnelle au préjudice subi quant à sa durée et aux revenus antérieurs du salarié. Elle ne peut pas être modulée en fonction du motif de la rupture.

Elle ne peut être versée qu'à l'issue du contrat de travail, selon des modalités définies en accord avec le salarié (versement unique, mensuel, etc.).

Elle est notamment due en cas de licenciement du salarié pour faute grave ou lourde, ou en cas de départ en retraite.

Elle n'est pas versée en cas de décès du salarié.

Attention

Elle ne peut pas être versée en intégralité à la fin de l'application de la clause.

Cette indemnité est assimilée à un salaire, elle est donc :

  • assujettie aux cotisations salariales et patronales de Sécurité sociale ;
  • soumise à l'impôt sur le revenu ;
  • prise en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés.

Etape  3 -  Consulter la convention collective

En matière de non-concurrence, il faut tenir compte des différentes obligations légales et conventionnelles applicables.

Tout d'abord, la clause de non-concurrence doit reprendre l'ensemble des éléments obligatoires énoncés à l'étape 2, sous peine de nullité. Il faut également vous référer à votre convention collective qui peut fixer des dispositions particulières de validité supplémentaires, telles que des restrictions de temps, des contreparties financières bien précises, les conditions de levée de la clause, etc.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Attention

Votre convention peut être ancienne et ne pas intégrer tous les critères obligatoires définis à l'étape 2 . De même, elle peut prévoir une contrepartie financière insuffisante (même si cela reste soumis à l'appréciation des juges en cas de contentieux). Ne vous limitez donc pas au texte de votre convention pour rédiger la clause et assurez-vous qu'elle est complète et appropriée.

Etape  4 -  Rédiger la clause de non-concurrence avec précision

Il est important, en plus des dispositions obligatoires, que la clause de non-concurrence, signée souvent au début de la collaboration, précise :

  • la date d'application : en pratique, elle n'est applicable qu'à l'issue de la collaboration. Il faut cependant mentionner dans le contrat si vous souhaitez qu'elle soit applicable ou non en cas de rupture pendant la période d'essai. Généralement, on évite de le faire pour ne pas indemniser pendant plusieurs mois un salarié qui ne serait resté que quelques jours ou semaines ;
  • les conditions de levée de la clause : la clause doit prévoir de pouvoir être levée (généralement par un écrit de l'employeur envoyé en recommandé avec accusé de réception pendant le préavis). Plusieurs raisons peuvent conduire l'employeur à la levée de la clause :
    • parce que, selon lui, le salarié n'est pas assez performant pour nuire à l'entreprise,
    • parce que l'entreprise n'a pas les moyens de financer cette interdiction,
    • parce qu'il est informé que le salarié quitte l'entreprise pour aller dans un domaine d'activité totalement différent, sans risque pour l'entreprise ;
  •  les conséquences en cas de violation par le salarié de l'interdiction qui lui est faite, avec notamment arrêt du versement de la contrepartie financière et indemnisation de l'employeur.

Certains employeurs optent pour insérer dans la clause de non-concurrence une clause pénale fixant par avance le montant de l'indemnisation que devra leur verser le salarié en réparation du préjudice subi par l'entreprise du fait de la violation de la clause. À noter toutefois que le juge est libre d'en réviser le montant s'il l'estime excessif ou dérisoire par rapport au préjudice réellement subi.

Par contre, dans l'hypothèse d'un contentieux relatif au montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, le juge n'a pas le pouvoir d'augmenter ou de diminuer son montant. Si le montant de la contrepartie financière est jugé insuffisant, la clause sera nulle.

Notez-le

La clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat de travail initial, mais elle peut aussi être prévue, après la rupture de ce contrat, dans une transaction signée entre l'employeur et le salarié.

Dans ce cas, la transaction doit être rédigée de façon très explicite et préciser clairement quelle contrepartie financière est accordée au salarié au titre de la clause de non-concurrence. 

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Fiches associées

Textes officiels

  • Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-43.646 (seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence en l'absence de contrepartie financière)
  • Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-45.511 (la contrepartie ne peut pas prendre la forme d'une majoration de salaire)
  • Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 03-46.933 (l'application d'une clause de non-concurrence illicite entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice et, par conséquent, un droit à dommages-intérêts en réparation de ce dernier)
  • Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 07-40.098 (départ à la retraite d'un salarié et répercussion sur la clause de non-concurrence)
  • Cass. soc., 29 octobre 2008, n° 07-43.098 (conséquences du décès du salarié)
  • Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-41.894 (preuve que le salarié ne viole pas la clause de non-concurrence : employeur)
  • Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 08-40.252 (une transaction peut contenir une clause de non-concurrence)
  • Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.150 (en cas de dispense de préavis, la renonciation à la CNC doit se faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé)
  • Cass. soc., 15 janvier 2014, n° 12-19.472 (l'employeur ne peut pas obtenir le remboursement de sommes versées au salarié sur la base d'une clause de non-concurrence nulle)
  • Cass. soc., 13 février 2013, n° 11-24.356 (la clause de non-concurrence non levée prend effet dès le jour de la rupture du contrat et non le jour du paiement de la contrepartie)
  • Cass. soc., 13 février 2013, n° 11-22.603 (la contrepartie de la clause de non-concurrence peut être progressive dans le temps, dès lors qu'au final son montant n'est pas dérisoire)
  • Cass. soc., 9 avril 2015, n° 13-25.847 (une disposition contractuelle prévoyant la minoration de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence suivant le mode de rupture doit être réputée non écrite)
  • Cass. soc., 15 mars 2017, n° 15-28.142 (clause de non-concurrence « déguisée »)
  • Cass. soc., 3 juillet 2019, n° 18-16.134 (la validité de la clause n'est pas appréciée au regard de sa seule étendue géographique, le salarié devant se trouver, en outre, dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience)
  • Cass. soc., 10 juillet 2019, n° 17-23.274 (un employeur peut renoncer de façon unilatérale au bénéfice de la clause de non-concurrence, si cette possibilité est prévue dans la clause ou dans la convention collective)

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