Gérer les contrats de travail en cas d'interruption d'activité suite à la fermeture de l'établissement (pour rénovation, mise aux normes, etc.)
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.06.4.060

Gérer les contrats de travail en cas d'interruption d'activité suite à la fermeture de l'établissement (pour rénovation, mise aux normes, etc.)

Suite au passage de la commission de sécurité, vous êtes obligé de fermer temporairement l'un de vos deux établissements. Vous souhaitez mettre à profit cette fermeture pour développer votre deuxième établissement et envisagez de modifier le lieu de travail de vos salariés pour cette période. Ceci est-il possible ? Dans quelle limite et sous quelles conditions ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Déterminer s'il s'agit de modifier les conditions de travail ou le contrat de travail

La question n'est pas aisée car le Code du travail ne donne aucune définition de la modification du contrat de travail. Les tribunaux ont comblé cette lacune par une jurisprudence abondante qui reste dans certains cas incertaine.

Un principe directeur se dégage toutefois : il y a modification du contrat de travail lorsqu'elle porte :
  • sur un élément qui a été déterminant lors de la conclusion du contrat et formalisé par écrit ;
  • sur un élément qui constitue un élément fondamental du contrat et sans lequel celui-ci n'existerait pas, que cet élément figure ou non dans le contrat.

Les tribunaux considèrent que la qualification et le salaire et la qualification relèvent du contrat de travail et ne peuvent pas être modifiés sans l'accord exprès du salarié.

Concernant les fonctions, les horaires, le lieu ou la durée du travail, les juges ont parfois considéré qu'il y avait modification du contrat, parfois modification des conditions de travail. Il s'agit là d'un examen au cas par cas, en fonction des circonstances de fait.

Les fonctions

Ce sont les tâches que le salarié doit accomplir telles qu'elles découlent de sa qualification.

Modifier les tâches peut selon le cas constituer soit un aménagement des fonctions qui s'impose au salarié, soit une transformation de celles-ci exigeant l'accord du salarié.

Selon les tribunaux, si les nouvelles tâches correspondent à la qualification du salarié, si celui-ci conserve son positionnement hiérarchique et son salaire, il y a aménagement de ses fonctions. En revanche, si un de ces éléments est affecté, il y a modification du contrat de travail.

Exemples

Les tribunaux ont jugé que constituait une modification du contrat de travail le fait :

  • d'affecter une secrétaire à un poste d'employée de ménage ;
  • de muter un salarié engagé au chargement et déchargement des camions à un poste de chauffeur ;
  • de diminuer ou d'accroître les responsabilités d'un salarié ;
  • de muter un salarié embauché comme carrossier à un poste de responsable d'atelier.

Attention

Les juges prennent en compte les fonctions réellement exercées et non celles mentionnées au contrat de travail pour déterminer si le changement constitue une modification du contrat de travail.

Le salaire

Le salaire indiqué dans le contrat de travail est un élément essentiel qui ne peut pas être modifié sans l'accord du salarié.

Ce salaire peut être fixe et/ou variable. Il peut par exemple être fixé en fonction d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires TTC réalisé par le salarié. Dans ce cas, vous ne pouvez modifier ni le montant du pourcentage, ni le mode de calcul ou la structure de la rémunération sans l'accord du salarié (calculer le pourcentage sur un montant hors taxe par exemple).

La rémunération peut également être constituée d'avantages en nature, comme une voiture de fonction ou un logement, etc. Les frais professionnels peuvent également venir compléter la rémunération du salarié. Si ces avantages sont stipulés au contrat, vous ne pouvez pas les modifier sans l'accord du salarié. Par exemple : un employeur ne peut pas cesser de rembourser les frais kilométriques de déplacement domicile-travail du salarié qu'il avait pris l'initiative de rembourser en l'absence de changement des conditions d'exercice des fonctions.

Une réorganisation du service opérée par un employeur affectant la rémunération variable du salarié non assortie d'une garantie de maintien du montant du salaire est considérée comme une modification du contrat de travail.

Attention

Vous ne pouvez pas modifier unilatéralement la rémunération et les avantages stipulés au contrat ou qui ont été déterminants lors de la signature de l'engagement, même si la modification apportée est plus avantageuse pour le salarié. Ainsi, par exemple, le fait de supprimer la partie variable de la rémunération du salarié, même dans le cadre d'une promotion avec une augmentation conséquente de la partie fixe du salaire, s'analyse en une modification du contrat de travail nécessitant l'accord du salarié.

Le lieu de travail

Plusieurs cas de figure peuvent se présenter, selon que le contrat mentionne ou non un lieu de travail.

La simple mention du lieu de travail dans le contrat n'a qu'une valeur informative. En revanche, si vous avez précisé dans le contrat que les fonctions s'exécuteront exclusivement dans ce lieu, vous ne pourrez pas le modifier sans l'accord du salarié.

Si le contrat de travail ne mentionne aucun lieu de travail, vous pouvez modifier unilatéralement le lieu de travail s'il est situé dans le même secteur géographique.

Les tribunaux considèrent que constitue un changement des conditions de travail :

  • le déplacement occasionnel ou passager lorsque l'emploi est par nature itinérant ;
  • la mutation d'un salarié dans un même secteur géographique en l'absence d'une clause au contrat, et ;
  • la mise en oeuvre d'une clause de mobilité.

En revanche, les tribunaux considèrent que constitue une modification du contrat de travail :

  • le fait d'imposer au salarié de travailler à son domicile ;
  • le fait d'imposer au salarié de travailler en dehors du secteur géographique.

En cas de litige, les juges compareront notamment la distance à parcourir entre le domicile et le nouveau lieu de travail avec la situation antérieure du salarié, le temps que le salarié va mettre pour se rendre sur son nouveau lieu de travail en fonction des facilités de transports en commun, etc.

Notez-le

Les juges ont considéré que la modification du secteur géographique d'activité d'un salarié ayant pour conséquence d'entraîner une redéfinition des objectifs de vente sur lesquels était calculée la rémunération variable doit s'analyser en une modification du contrat de travail.

Si le contrat comporte une clause de mobilité, alors vous pouvez changer le lieu de travail du salarié sans son accord (voir la fiche «La clause de mobilité : prévoir la possibilité de changer le lieu de travail du salarié »).

En cas de litige, le salarié devra rapporter la preuve de votre mauvaise foi et démontrer que la décision de le muter a été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise.

Enfin, une clause exigeant un changement de domicile du salarié n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée au but recherché, compte tenu de l'emploi occupé.

La durée du travail et la répartition des horaires de travail

Le temps de travail est un élément essentiel du contrat de travail. Toutefois, il convient de distinguer la durée et les horaires de travail.

La durée du travail relève du contrat de travail dès lors qu'elle sert de base de calcul à la rémunération.

Tout passage d'un temps plein à un temps partiel (et inversement) constitue une modification du contrat de travail.

En revanche, l'employeur peut fixer une nouvelle répartition des horaires de travail au sein de la journée en vertu de son pouvoir de direction. Vous pouvez, en cas de besoin, imposer des heures supplémentaires dans la mesure où vous respectez les dispositions légales et conventionnelles concernant ces heures.

La jurisprudence considère que la mise en place d'une nouvelle répartition du travail sur une période inférieure ou égale à 4 semaines ne constitue pas une modification du contrat de travail. Dans ce cadre, l'employeur peut donc unilatéralement aménager le temps de travail de ses collaborateurs.

Notez-le

Les employeurs de PME de moins de 50 salariés peuvent aménager de manière unilatérale le temps de travail sur 9 semaines (contre 16 semaines antérieurement). La durée de la période de modulation du temps de travail est considérablement allongée.

Vous pouvez également supprimer les heures supplémentaires faites habituellement, dans la mesure où le salaire ne fait pas l'objet d'une convention de forfait.

Enfin, si vous concluez un accord de réduction du temps de travail sans diminution de rémunération, cet accord s'impose aux salariés.

Vous pouvez modifier les horaires de travail (c'est-à-dire la répartition du temps de travail sur la journée de vos salariés) sans leur accord dans la mesure où cette répartition n'a pas été contractualisée et que ce changement n'entraîne aucune modification de la durée du travail ni du salaire.

La limite qui s'impose à l'employeur est le droit au respect de la vie personnelle, familiale et du droit au repos de ses salariés. Les tribunaux considèrent que vous ne pouvez pas imposer au salarié :

  • le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour et inversement ;
  • le passage d'un horaire continu à un horaire discontinu ;
  • le passage d'un horaire fixe à un horaire en équipes ou variable.
Attention

Le contrat de travail à temps partiel doit préciser obligatoirement :

  • la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail ;
  • la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
  • les conditions de la modification éventuelle de cette répartition. 

Modifier ces éléments sans recueillir l'accord du salarié peut constituer une rupture injustifiée du contrat de travail aux torts de l'employeur.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants" (n° de brochure 3292)

Etape  2 -  La procédure pour une modification des conditions de travail

Mise en oeuvre du pouvoir de direction de l'employeur

Le changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur : il s'impose au salarié. Vous n'avez aucun avenant au contrat de travail à proposer et à faire signer au salarié.

Notez-le

Autant que possible, respectez un délai raisonnable pour procéder au changement des conditions de travail de vos salariés. Veillez également à faire suivre d'éventuelles formations à vos salariés avant leur prise de fonctions.

Mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire en cas de refus du salarié

Si le salarié refuse la modification, il commet une faute que vous êtes en droit de sanctionner. La proposition ne doit toutefois pas être constitutive d'un abus de pouvoir ou d'une intention de nuire de l'employeur. Si de telles intentions sont prouvées par le salarié, il sera en droit de refuser les modifications envisagées.

La sanction peut aller jusqu'au licenciement du salarié qui refuse d'appliquer les modifications de ses conditions de travail.

Notez-le

La jurisprudence considère qu'un refus du salarié d'accepter une modification de son lieu de travail alors que son contrat contient une prime de mobilité n'est pas constitutif à lui seul d'une faute lourde ou grave. Le salarié commet alors un manquement à ses obligations contractuelles.

Cas des salariés protégés

La modification des conditions de travail d'un salarié protégé requiert son accord préalable. L'acceptation doit être non équivoque, la poursuite de l'exécution du contrat aux nouvelles conditions n'équivaut pas à un accord. Un écrit doit être établi et signé par l'employeur et le salarié protégé.

En cas de refus du salarié protégé, trois hypothèses s'ouvrent à vous :

  • renoncer aux modifications envisagées et poursuivre le contrat selon les modalités contractuelles ;
  • mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour un motif autre que le refus du salarié protégé d'accepter un changement de ses conditions de travail et avec autorisation de l'inspection du travail ;
  • convenir d'une rupture conventionnelle avec autorisation de l'inspection du travail.
Notez-le

Pour les juges, le refus d'une modification des conditions de travail n'est pas constitutif d'une faute grave du salarié. Le salarié protégé licencié sur ce motif sera fondé à contester son licenciement.

Etape  3 -  La procédure pour la modification du contrat de travail

Vous devez obtenir l'accord du salarié en suivant des procédures différentes en fonction de l'origine de la modification. La jurisprudence considère que le silence du salarié ou la poursuite du contrat de travail est insuffisant, le salarié doit accepter expressément la modification de son contrat de travail.

Motif tenant au salarié ou motif personnel

Vous devez :

  • vérifier que les accords collectifs applicables à votre entreprise n'imposent pas une procédure spécifique ;
  • organiser un entretien avec le salarié (l'entretien n'est pas une obligation, il est en revanche conseillé pour expliquer au salarié les raisons et les modalités de la modification envisagée) ;
  • formaliser ensuite votre proposition par écrit en donnant à votre salarié un délai de réflexion raisonnable pour prendre sa décision (un délai de 15 jours est recommandé).

En cas de refus, vous pouvez soit entamer une procédure de licenciement, soit, en fonction des circonstances, revenir sur votre décision.

Attention

La jurisprudence considère que l'employeur qui a licencié un salarié pour refus légitime de modification de son contrat de travail ayant pour effet de réduire sa rémunération ne peut lui imposer d'exécuter son préavis aux nouvelles conditions. En revanche, l'employeur peut imposer au salarié d'exécuter son préavis dans les nouvelles conditions prévues dans le cadre de la mise en oeuvre d'une clause de mobilité. Le refus du salarié a pour conséquence de le priver des indemnités compensatrices de préavis.

En cas d'acceptation, afin de prévenir d'éventuels contentieux, formalisez votre accord par un avenant au contrat de travail.

Motif économique

Ce sera le cas, par exemple, si vous fermez un établissement et que vous mutez les salariés dans un autre établissement.

Vous devez alors :

  • vérifier que les accords collectifs applicables dans votre entreprise n'imposent pas une procédure spécifique ;
  • dans la négative, suivre la procédure légale : faites la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception en précisant les motifs économiques qui vous amènent à proposer ces changements. Indiquez également que le salarié dispose d'un délai d'un mois pour donner sa réponse et qu'à défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir accepté la modification.

Le salarié dispose d'un délai de réflexion de 1 mois pour vous faire connaître sa décision. Le délai commence à courir à la date de réception du courrier recommandé. À défaut de réponse, le salarié est réputé avoir accepté la modification de son contrat de travail.

Exemple

Votre courrier est envoyé le 6 avril. Le courrier recommandé avec accusé de réception est reçu le 7 avril. Le salarié dispose d'un délai de réflexion expirant le 7 mai.
 

En cas de refus, vous pouvez soit entamer la procédure de licenciement pour motif économique, soit revenir sur votre décision. La procédure de licenciement ne peut intervenir qu'à l'expiration du délai de réflexion du salarié, à défaut le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Attention

Une proposition de modification du contrat de travail justifiée par un motif économique ne constitue pas une offre de reclassement. La jurisprudence considère que le refus par le salarié d'une telle proposition ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement préalable au licenciement économique.

En cas d'acceptation, aucun écrit n'est exigé par la loi. Nous vous conseillons toutefois de faire signer à votre salarié un avenant à son contrat de travail clair et précis.

Etape  4 -  Revenir aux conditions antérieures de travail : le cas particulier de la fermeture de l'établissement

C'est un cas que vous pouvez rencontrer si vous modifiez le contrat de travail d'un salarié pour faire face à une situation exceptionnelle et temporaire comme la fermeture d'un établissement.

S'il s'agit d'une modification des conditions de travail

Si vous avez modifié les conditions de travail, de la même façon vous n'avez pas besoin de son accord et aucun avenant au contrat de travail ne doit être signé pour le retour aux conditions de travail antérieures. Le refus du salarié peut justifier son licenciement pour faute.

Exemple

Affectation du salarié à d'autres tâches mais relevant de la même qualification et sans impact sur la durée du temps de travail et le salaire. 

S'il s'agit d'une modification du contrat de travail

Vous devrez recueillir l'accord écrit du salarié. Le salarié peut légitimement refuser. Un tel refus ne constitue pas une faute justifiant un licenciement.

En cas d‘acceptation, vous devrez faire signer un avenant au contrat de travail. Lorsque le salarié réintégrera son poste d'origine, un nouvel avenant sera nécessaire.

Attention

En pratique, vous pouvez vous trouver dans une situation difficile si le salarié refuse de signer ce nouvel avenant. Ce refus ne serait pas constitutif d'une faute. Vous pourriez être tenté de vous prémunir de cette situation en prévoyant dans l'avenant initial de mutation le retour aux conditions du contrat antérieur à la réouverture de votre établissement. Sachez que la jurisprudence reste incertaine sur la validité d'une telle clause...

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Textes officiels

  • C. trav., art. L.1222-6 (procédure pour modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique)
  • C. civ., art. 1134 (principe de la force majeure des contrats)
  • Cass. soc., 3 mars 1993, n° 89-41.504 (la réduction d'une indemnité kilométrique contractuelle constitue une modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 28 janvier 1998, n° 95-40.275 (accord du salarié nécessaire pour la modification du mode de rémunération du salarié, peu importe que l'employeur prétende qu'elle est plus avantageuse)
  • Cass. soc., 3 mars 1998, n° 95-43.274 (la rémunération est un élément essentiel du contrat ne pouvant être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans l'accord du salarié)
  • Cass. soc., 18 décembre 2000, n° 98-42.885 (le passage d'un horaire continu à un horaire discontinu constitue une modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 12 mars 2002, n° 99-46.034 (possibilité de refus du salarié d'un changement de ses conditions de travail en cas d'abus de pouvoir ou d'intention de nuire de l'employeur)
  • Cass. soc., 18 juin 2002, n° 00-44.134 (le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue une modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-43.573 (en principe la mention du lieu de travail a une valeur informative sauf stipulation d'une clause claire et précise d'un lieu de travail)
  • Cass. soc., 23 février 2005, n° 04-45.463 (le salarié qui invoque une intention de nuire de l'employeur pour un changement de ses conditions de travail doit le prouver)
  • Cass. soc., 17 janvier 2006, n° 04-43.228 (les fonctions réellement exercées sont prises en compte pour qualifier la modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 15 mai 2007, n° 06-41.277 (l'employeur ne peut pas imposer au salarié d'établir sa résidence dans le département de son nouveau lieu de travail)
  • Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70.853 (la durée du travail mentionnée au contrat ne peut pas être modifiée sans l'accord du salarié)
  • Cass. soc., 28 avril 2011, n° 09-70.619 (l'employeur qui notifie au salarié une sanction emportant modification de son contrat de travail doit l'informer de sa faculté d'accepter ou de refuser la modification)
  • Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-14.702 (la limite au pouvoir de direction concernant la modification des horaires de travail est l'atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle, familiale et à son droit au repos)
  • Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-19.143 (le retrait de l'usage d'un véhicule de fonction constitue une modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-27.715 (une réorganisation du service de nature à affecter la rémunération variable du salarié est considérée comme une modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 4 février 2015, n° 13-24.151 (la suppression unilatérale d'un avantage en nature qui constitue un élément de rémunération constitue un manquement contractuel ouvrant droit à des dommages et intérêts)
  • Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-19.711 (pas d'indemnités compensatrices de préavis pour le salarié ayant refusé la mise en oeuvre d'une clause de mobilité)
  • Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-29.129 (obligation de reclassement préalable au licenciement économique, une proposition de modification du contrat de travail justifiée par un motif économique étant non constitutive d'une offre de reclassement)
  • Cass. soc., 3 mai 2016, n° 14-25.726 (pas d'exécution du préavis aux nouvelles conditions dans le cadre d'un licenciement d'un salarié en raison de son refus légitime d'une proposition de modification de son contrat de travail ayant pour effet de réduire sa rémunération)
  • Cass. soc., 11 mai 2016, n° 15-10.025 (pas de modification du contrat de travail pour une nouvelle répartition du travail sur une période inférieure ou égale à quatre 4 semaines)
  • Cass. soc., 8 juin 2016, n° 14-22.740 (l'employeur ne peut cesser sans motif de rembourser les frais kilométriques en remboursement de ses frais de déplacement du titre des trajets domicile-travail en l'absence de changement de ses conditions de travail)
  • Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-10.116 (le fait de supprimer la partie variable de la rémunération du salarié même assortie d'une augmentation conséquente de la partie fixe nécessite l'accord du salarié car est constitutif d'une modification du contrat de travail)
  • Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-21.183 (la fermeture d'un établissement imposée par un tiers n'affectant qu'en partie l'entreprise ne justifie pas à elle seule un licenciement pour motif économique)
  • Cass. soc., 11 avril 2018, n° 16-27.891 (licenciement économique pour une cessation partielle de l'activité de l'entreprise uniquement en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, peu importe que la cessation de l'activité résulte de la décision d'un tiers)
  • Cass. soc., 16 octobre 2019, n° 17-18.443 et n° 17-18.445 (accord exprès du salarié nécessaire pour la modification du contrat de travail)

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