La modification du contrat d'un salarié protégé
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.06.4.090

La modification du contrat d'un salarié protégé

La modification du contrat de travail ne peut se faire sans l'accord du salarié. En revanche, vous pouvez modifier sans son accord ses conditions de travail, dans le cadre de votre pouvoir de direction. Ces principes sont-ils applicables lorsqu'il s'agit d'un salarié protégé ?

Quelles sont les règles spécifiques applicables aux salariés protégés ? Quelles sont les conséquences de l'opposition du salarié ?

Mesure Covid-19

Attention : jusqu'au 31 décembre 2022, les salariés protégés peuvent être mis en activité partielle sans leur accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auxquels ils sont rattachés (reportez-vous à la rubrique « Questions-réponses »).

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  Respecter la procédure applicable aux salariés protégés suivant la nature de la modification

Selon les tribunaux, vous ne pouvez pas modifier sans son accord le contrat ou les conditions de travail d'un salarié protégé (c'est-à-dire d'un salarié qui bénéficie d'un statut protecteur en matière de rupture de son contrat de travail).

La liste des salariés protégés est fixée par le Code du travail (voir Outils à télécharger).

La modification que vous souhaitez proposer peut avoir une origine qui tient à la personne du salarié, une origine disciplinaire ou bien économique.

Selon l'origine de la modification, vous devrez suivre une procédure particulière.

Motif tenant au salarié ou motif personnel

Si vous proposez une modification des tâches du salarié pour un motif tenant au salarié, comme remédier à une insuffisance professionnelle par exemple, vous devez :

  • vérifier que les accords collectifs applicables à votre entreprise n'imposent pas une procédure spécifique ;
  • prévoir dans tous les cas un entretien avec le salarié avant de proposer la modification ;
  • proposer la modification par écrit en donnant à votre salarié un délai de réflexion suffisant pour prendre sa décision (minimum 15 jours en l'absence de disposition conventionnelle plus favorable) ;
  • en cas d'acceptation, formaliser l'accord par un écrit signé des deux parties.
Attention

Selon les tribunaux, l'acceptation de la modification proposée ne peut résulter ni du silence du salarié ni de la poursuite par l'intéressé de son travail aux nouvelles conditions.
 

La volonté du salarié doit être clairement exprimée et non équivoque. La rédaction d'un écrit dûment accepté et signé par les deux parties est impérative.

Modification sanction

Le salarié protégé ne bénéficie pas d'une immunité en matière disciplinaire.
Comme tous les autres salariés il peut faire l'objet d'une sanction. Vous n'avez aucune autorisation administrative à solliciter pour appliquer une sanction disciplinaire (hormis le licenciement) à un salarié protégé.

Une mise à pied à titre de sanction qui suspend le contrat de travail et prive le salarié de rémunération pendant le temps de la suspension du contrat n'est pas considérée comme une modification des conditions de travail et s'impose de ce fait au salarié protégé.

Si vous décidez de modifier le contrat de travail à titre de sanction, par exemple dans le cas d'une mutation dans un autre établissement suite à une indiscipline, vérifiez avant tout que les accords collectifs applicables à votre entreprise n'imposent pas une procédure disciplinaire spécifique.

Si ce n'est pas le cas, vous devrez suivre la procédure légale :

  • convocation du salarié à un entretien préalable ;
  • notification de la modification sanction en respectant un délai d'un jour franc entre le jour de l'entretien et l'envoi de la lettre de proposition de modification ;
  • en cas d'acceptation formalisation de l'accord par un écrit signé des deux parties.

Motif économique

Si vous êtes contraint de modifier le contrat pour raison économique, par exemple si vous fermez un établissement et mutez les salariés dans un autre :

  • vérifiez que les accords collectifs applicables n'imposent pas une procédure spécifique ;
  • sinon suivez la procédure légale. Faites la proposition de modification au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception en précisant les motifs économiques qui vous amènent à faire ces changements. Indiquez également que le salarié a un délai d'un mois pour donner sa réponse et qu'à défaut de réponse dans le délai imparti le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.

Que le salarié ait manifesté son accord ou en l'absence de réponse de sa part dans le délai imparti, nous vous conseillons vivement de formaliser l'accord par un écrit signé des deux parties.

Un écrit n'est pas exigé par la loi et les juges ne se sont pas prononcés pour les salariés protégés, mais compte tenu du statut protecteur et des risques encourus (le salarié pourra par exemple demander au juge de constater la rupture de son contrat à vos torts) un écrit fixant les nouvelles conditions d'emploi expressément acceptées par votre salarié est vivement conseillé.

Notez-le

L'accord du salarié protégé est requis pour toute modification de son contrat et, sauf exceptions, de ses conditions de travail et ce quelle que soit l'origine de la modification. L'inspection du travail est incompétente pour autoriser ou refuser la modification. 

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Etape  2 -  Connaître les exceptions au principe

Modification par dénonciation d'un usage

Vous avez la possibilité de supprimer, par exemple, un avantage (telle une prime de fin d'année) instauré par voie d'usage au profit des salariés.

Dès lors que la dénonciation de l'usage est régulière, elle s'impose à tous, y compris aux salariés protégés. En revanche, si l'avantage issu de l'usage a été contractualisé (c'est-à-dire intégré dans les clauses contractuelles), il restera en vigueur, l'accord du salarié devenant ainsi requis pour toute modification.

Modification par dénonciation d'un accord collectif

Vous avez également la possibilité de dénoncer les accords collectifs que vous avez signés.

Si aucun accord nouveau n'est conclu, il y a maintien de la rémunération des 12 derniers mois.

En cas de conclusion d'un nouvel accord, les nouvelles dispositions remplacent les anciennes même si elles sont moins favorables. Elles s'imposent à tous, y compris aux salariés protégés et un avenant au contrat n'est pas nécessaire.

Modification des conditions de travail sans incidence

Si la modification des conditions de travail consiste en un changement de poste ou une mutation n'ayant pas d'incidence sur la qualification, la rémunération, ou la place dans la hiérarchie, les juges admettent qu'elle peut être imposée au salarié protégé. Dans ce cas, son refus peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Transfert d'entreprise

L'autorisation de l'inspection du travail n'est pas nécessaire pour transférer les salariés protégés lorsque l'entreprise passe entièrement sous le contrôle d'une autre entreprise.

Lorsque le transfert est partiel, vous devrez demander et obtenir l'autorisation préalable de l'inspection du travail pour transférer le contrat des salariés protégés. Il s'agit d'éviter que ces derniers ne fassent l'objet d'une mutation discriminatoire.

Lorsque l'inspection a donné son accord, le transfert s'effectue de plein droit.

Le salarié protégé peut contester la décision de l'inspection par un recours. En cas de refus ou d'annulation d'autorisation de transfert, vous devrez proposer au salarié un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise non transférée.

Notez-le

Selon le Code du travail, tous les salariés protégés contre le licenciement ne sont pas concernés par la protection prévue pour le transfert. Les tribunaux tendent cependant à l'étendre à tous les salariés protégés.

Convention collective "Hôtels, cafés, restaurants"(n° de brochure 3292)

Pas de dispositions particulières

Etape  3 -  Tirer les conséquences du refus du salarié protégé de modifier son contrat ou ses conditions de travail

En cas de refus du salarié vous pouvez :
  • soit renoncer à la modification et poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ;
  • soit entamer la procédure de licenciement et demander à l'inspection du travail l'autorisation de licencier l'intéressé.

Si vous optez pour le licenciement, vous devrez cumuler, en fonction de l'origine de la demande de modification, la procédure de licenciement de droit commun (pour motif personnel ou pour motif économique) avec la procédure protectrice des représentants du personnel.

Notez-le

Vous pouvez également convenir avec le salarié des conditions de la rupture du contrat de travail et signer une convention après un ou plusieurs entretiens au cours desquels vous pouvez l'un et l'autre vous faire assister. La rupture conventionnelle individuelle peut s'appliquer aux salariés protégés mais est, dans ce cas, soumise à l'autorisation de l'inspection du travail.

Evitez les erreurs

Le rôle des RP

Les sanctions possibles

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Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1224-1 (changement d'employeur), L. 2411-1 (salariés protégés contre le licenciement, L. 2414-1 (protection en cas de transfert partiel d'entreprise), L. 2421-1 et suiv. (procédure de licenciement d'un salarié protégé), L. 2422-1 à L. 2422-4 (réintégration)
  • CE, 14 novembre 2008, n° 30-6226 (peut justifier un licenciement le refus par un salarié protégé d'une modification des conditions de travail sans conséquence sur sa qualification et sa rémunération)
  • Cass. soc., 15 avril 2015, n° 13-27.211 (l'indemnité pour violation du statut protecteur est plafonnée à 2,5 ans de salaire)
  • Ord. n° 2021-1214, du 22 septembre 2021 (prolongation de la possibilité de mise en activité partielle du salarié protégé sans son accord)

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