Rompre la période d'essai
Droit du travail Hôtels, cafés, restaurantsRéférence : WHC.07.4.010

Rompre la période d'essai

Vous avez embauché un nouveau salarié, en contrat à durée déterminée (CDD) ou indéterminée (CDI). Il exécute actuellement sa période d'essai. Vous envisagez de ne pas le garder au sein de votre entreprise, car vous n'êtes pas satisfait de son travail : vous voulez rompre sa période d'essai. Devez-vous invoquer un motif pour justifier cette rupture ? Devez-vous respecter un préavis ? Quelle est la procédure à suivre ?

Dans cette page

La bonne méthode

Etape  1 -  S'assurer que le salarié est bien encore en période d'essai

La période d'essai est une première phase du contrat de travail. Elle doit vous permettre d'évaluer les compétences du salarié dans le cadre et dans l'environnement de travail. Elle permet également au salarié d'apprécier si les fonctions que vous lui confiez lui conviennent.

Attention

La période d'essai se justifie par l'importance accordée par l'employeur à apprécier les compétences professionnelles du salarié. Ainsi, lorsque l'employeur a déjà pu se convaincre antérieurement des aptitudes du travailleur placé dans les mêmes fonctions et dans des conditions normales d'emploi, la période d'essai ne se justifie pas (exemples : formation professionnelle en entreprise, CDD antérieur au même poste, etc.). La période d'essai est nulle. Les règles de droit commun régissant la rupture d'un contrat de travail s'appliquent. Toute rupture intervenant en violation de ces règles s'analyserait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

La période d'essai n'est pas obligatoire mais elle est fortement recommandée. La période d'essai bien que prévue par la convention collective ne se présume pas. Pour exister, elle doit être prévue dans le contrat de travail ou dans la lettre d'engagement.

La durée de période d'essai est fixée par la loi, en revanche, le contrat de travail peut prévoir une durée moindre.

Il convient donc de s'assurer que la période d'essai du salarié n'est pas terminée. Il faut vérifier, entre autres choses, si l'essai a été renouvelé par accord écrit entre vous et votre salarié.

Attention

La période d'essai débute le jour de la conclusion du contrat, la rupture ne peut avoir lieu qu'en cours d'exécution du contrat. Lorsque la durée de la période d'essai est exprimée en jours, le décompte se fait en jours calendaires, peu importe qu'il y ait des dimanches et des jours fériés pendant la période considérée. La durée peut également être exprimée en semaines ou en mois, le décompte se fait en semaines civiles ou en mois calendaires. 

Par ailleurs, l'objectif de la période d'essai étant de tester le nouveau salarié, seuls comptent les temps de présence et de travail effectifs : les périodes de suspension (maladie, accident, congés payés, congés sans solde, fermeture de l'entreprise) vont donc prolonger d'autant la période d'essai. En revanche, ni le temps d'une formation, ni un travail à temps partiel ne la prolongent.

Attention

Les absences du salarié plusieurs jours par semaine pour exercer une autre activité ayant été préalablement expressément autorisées par le contrat de travail ne permettent pas la prolongation de l'essai. La jurisprudence considère que l'employeur ne peut se prévaloir de ces absences car il savait que les absences amputeraient la période d'essai.

Toutes ces vérifications de dates vont donc vous permettre de savoir si, au moment où vous notifierez votre décision, votre salarié est toujours en période d'essai. Dans le cas contraire, vous ne pourrez pas rompre le contrat de travail sauf à respecter une procédure de licenciement.

La période d'essai des apprentis

Un contrat d'apprentissage peut contenir une période d'essai pendant laquelle l'employeur et l'apprenti peuvent mettre librement et unilatéralement un terme au contrat. Pendant 45 jours, vous pouvez évaluer les compétences de l'apprenti. Le décompte des jours s'entend en journées de formation pratique accomplies par l'apprenti au sein de votre entreprise et ne tient donc pas compte des journées passées en centre de formation.

Une autre possibilité : le renouvellement de la période d'essai

Un renouvellement de la période d'essai peut être envisagé pour permettre de mieux apprécier les capacités professionnelles du salarié. Cette possibilité n'est ouverte que si le contrat de travail contient une clause le permettant. L'absence de clause au contrat empêche le renouvellement de la période d'essai, même si la convention collective prévoit cette possibilité.

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Etape  2 -  Vérifier que votre salarié ne bénéficie pas d'une protection particulière

Accidenté du travail

Les salariés accidentés du travail bénéficient d'un régime protecteur. La résiliation du contrat de travail pendant la période de suspension provoquée par un accident du travail est nulle même si elle intervient pendant la période d'essai sauf en cas de faute grave ou si vous justifiez d'une impossibilité pour l'entreprise à maintenir le contrat pendant la durée de l'arrêt. Ce qui est souvent très difficile à établir devant les juges (par exemple : une cessation d'activité mais dans le cas d'une rupture d'essai, cela constitue un motif étranger à la personne du salarié et n'est donc pas valable).

Pour un accidenté du travail, le motif est donc le plus souvent disciplinaire. Il faut donc respecter la procédure disciplinaire : convocation à entretien préalable, entretien avec assistance du salarié et notification motivée de la rupture à partir de 2 jours ouvrables après l'entretien.

Si le salarié est déclaré apte par le médecin du travail à l'issue de son arrêt de travail, vous ne pouvez pas empêcher le salarié de reprendre son travail en mettant fin à la période d'essai.

Notez-le

Par « accidenté du travail », il faut entendre « salarié victime d'un accident du travail (mais non de trajet) ou atteint d'une maladie professionnelle ». Le salarié victime d'un accident du travail bénéficie d'une protection dans le cadre d'une rupture de sa période d'essai par l'employeur. En revanche, la protection ne s'applique pas si l'employeur n'est pas informé au caractère professionnel au moment de la rupture.

En revanche, l'employeur peut valablement notifier la rupture de la période d'essai à un salarié en arrêt de travail pour maladie, à la condition que la maladie ne soit pas la cause de sa décision.

Femme enceinte

Les dispositions interdisant le licenciement pendant la grossesse ne sont pas applicables pendant la période d'essai. Cependant, il est interdit de mettre fin à la période d'essai d'une femme enceinte en raison de son état de grossesse. De même, l'employeur peut se séparer d'une femme en congé de maternité à condition que sa décision ne soit pas liée à l'état de la femme et ne soit pas constitutive d'une discrimination.

Toute rupture dont la salariée arriverait à prouver qu'elle est liée à l'état de santé ou à la grossesse serait discriminatoire et donc frappée de nullité. La salariée aurait le droit d'être réintégrée et l'employeur s'exposerait à des sanctions pénales. Vous devez donc être très prudent et être en mesure de justifier la rupture par une insuffisance professionnelle caractérisée.

Représentants du personnel

Enfin, dans le cas très rare où le salarié bénéficierait d'une protection au titre de représentant du personnel, il conviendrait d'obtenir l'autorisation de l'inspection du travail.

Notez-le

Sont protégés non seulement les représentants du personnel, mais également les conseillers du salarié et les conseillers prud'homaux. La rupture d'un contrat intervenant en violation des dispositions légales assurant une protection spécifique à ces salariés est nulle.

Mandataire social

Le fait qu'un salarié en période d'essai soit investi d'un mandat social n'a pas pour effet de rompre l'essai mais de le suspendre. La période d'essai reprend au terme de son mandat.

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Pas de dispositions particulières

Etape  3 -  Notifier la rupture dans les bons délais et la bonne forme

Pendant la période d'essai le principe qui prévaut est la liberté de rompre pour chacune des parties. Cette liberté n'est pas sans limite, la rupture doit s'exercer dans le respect de la finalité de la période d'essai et des droits du salarié. À défaut, la rupture de la période d'essai encourt la nullité.

Respectez le délai de prévenance

La loi prévoit désormais un délai de prévenance (préavis) lors de la rupture de la période d'essai. Le délai diffère selon que la rupture est le fait de l'employeur ou du salarié.

Lorsque le salarié met fin à son CDI pendant la période d'essai, il doit également vous en informer en respectant un délai de prévenance :

  • de 24 heures si sa présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours ;
  • 48 heures au-delà.

Lorsque c'est vous qui décidez de rompre la période d'essai, vous devez informer le salarié dans un délai qui ne peut pas être inférieur à :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence ;
  • 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;
  • 2 semaines après 1 mois de présence ;
  • 1 mois après 3 mois de présence.

Lorsque le délai de prévenance n'a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié à une indemnité compensatrice, sauf s'il a commis une faute grave. Cette indemnité compensatrice est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.

Attention

L'employeur souhaitant rompre la période d'essai d'un salarié doit respecter le délai de prévenance prévu dans le contrat de travail. La jurisprudence considère que le préavis prévu par le contrat de travail s'impose même s'il est plus long que le délai légal.

Les délais sont identiques lorsque le contrat est un CDD, sauf si ce dernier dure moins d'une semaine, auquel cas il n'y a pas de période d'essai.

La Cour de cassation a admis explicitement la légitimité d'une rupture tardive de la période d'essai assortie de la dispense de l'exécution du délai de prévenance, moyennant le versement d'une indemnité compensatrice.

Informez le salarié suffisamment tôt

Le délai de prévenance ne prolonge pas la période d'essai. En pratique, cela signifie que l'employeur qui souhaite rompre le contrat pendant la période d'essai ne peut pas le faire au dernier moment, car il risque de manquer du temps nécessaire au respect du délai de prévenance. Vous devez donc veiller à informer le salarié de la rupture suffisamment longtemps à l'avance.

Exemple

Vous décidez de mettre fin au contrat de travail d'un salarié qui totalise 1 mois et demi de présence et dont la période d'essai s'achève le dimanche 25 mai à minuit. Le délai de prévenance étant de 2 semaines, vous devez informer le salarié au plus tard le lundi 12 mai au moment de la prise de poste.

Notifiez la rupture de la période d'essai d'un apprenti

La rupture unilatérale du contrat d'apprentissage par l'une des parties pendant les 45 jours de travail effectif au sein de l'entreprise doit être constatée par écrit.

La loi ne vous impose pas de délai de prévenance et vous n'avez pas à justifier votre décision.

Vous devez ensuite notifier votre décision au directeur du centre de formation d'apprentis ou, dans le cas d'une section d'apprentissage, au responsable d'établissement, ainsi qu'à l'organisme ayant enregistré le contrat. La notification de la rupture est ensuite transmise aux services de la direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (DREETS) du lieu d'exécution du contrat par le directeur du CFA.

Ne détournez pas la période d'essai de sa finalité

La période d'essai ne doit pas être détournée de sa finalité. Ainsi, elle ne doit pas, par exemple, être utilisée pour remplacer un salarié absent, faire face à un surcroît d'activité, s'adapter à une conjoncture économique ou encore tester la viabilité d'un poste. Une rupture de la période d'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive.

Respectez les droits du salarié

Le salarié doit avoir disposé d'un temps raisonnable pour lui permettre de faire ses preuves avant que la période d'essai ne soit rompue. 

Notez-le

Le fait de rompre la période d'essai d'un salarié en contrat initiative emploi (CIE) sans lui avoir permis de faire ses preuves et sans l'avoir fait bénéficier des mesures d'accompagnement normalement mises en place pour ce type de contrat est abusif.

La rupture ne doit pas intervenir pour un motif discriminatoire ni dans le cadre de faits de harcèlement moral ou sexuel. Un salarié ne peut être sanctionné pour avoir subi, refusé de subir des agissements de harcèlement, témoigné ou révélé de tels agissements.

Procédure

En principe, aucune formalité n'est nécessaire. La jurisprudence a admis la validité d'une rupture orale de la période d'essai. L'employeur ne peut valablement pas annoncer la rupture de la période d'essai devant d'autres salariés. Une telle déclaration est irrecevable et ne peut être retenue comme la date de rupture de la période d'essai.

La rupture de la période d'essai doit être explicite. Il n'est pas possible de convenir que le contrat de travail prendra fin du seul fait de l'arrivée à terme de l'essai.

Aussi, il est conseillé de formaliser la rupture et donc de la notifier par lettre remise en main propre contre décharge ou lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR), notamment pour donner une date certaine à la rupture et au point de départ du préavis.

Notez-le

L'employeur ayant notifié une rupture de la période d'essai peut l'annuler avec l'accord du salarié. L'accord du salarié peut se déduire de la poursuite des relations contractuelles au-delà de la date d'expiration de la période d'essai. De même, une rupture de la période d'essai durant un arrêt maladie suivie d'une annulation de cette décision par l'employeur encourt la nullité et peut ouvrir droit à indemnisation pour le salarié.

Vous justifierez ainsi facilement que la rupture est intervenue dans les temps. La date de rupture de la période d'essai correspond à la date à laquelle vous avez manifesté votre volonté de mettre un terme à l'essai. La jurisprudence retient traditionnellement la date d'envoi du courrier recommandé et non la date de présentation de ce dernier au salarié.

Notez-le

La jurisprudence considère qu'une indemnité n'est pas due lorsque la rupture du contrat de travail du salarié intervient durant la période d'essai et en l'absence d'abus de droit.

Lorsque le salarié met fin à son CDI pendant la période d'essai, il doit également vous informer en respectant un délai de prévenance :

  • de 24 heures si sa présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours ;
  • 48 heures au-delà.
Notez-le

Lorsque le délai de prévenance n'a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié à une indemnité compensatrice, sauf s'il a commis une faute grave. Cette indemnité compensatrice est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise. 

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Pas de dispositions particulières

Etape  4 -  Motiver ou ne pas motiver ?

Vous n'êtes pas tenu de fournir les raisons qui vous conduisent à mettre fin à la période d'essai. Cela étant, vous devez être en mesure de justifier que la motivation est liée à la personne du salarié et à son défaut de compétence et qu'elle n'est pas discriminatoire, tel est le cas par exemple d'une rupture liée à un arrêt maladie ou une annonce de grossesse.

La motivation de la rupture doit être en lien avec les performances de votre salarié. Toute rupture prise pour des raisons extérieures est abusive.

Mesures Covid-19

La crise sanitaire liée au Covid-19 n'est pas un motif valable de rupture de la période d'essai.

Si l'employeur fait face à des difficultés économiques, il doit engager un licenciement pour motif économique et suivre la procédure.

S'il apparaît que les motifs sont sans relation avec le but de l'essai (suppression du poste, baisse d'activité, refus du salarié de voir sa rémunération modifiée, etc.), la rupture sera considérée comme abusive : elle doit toujours être en rapport avec l'appréciation des qualités professionnelles.

La jurisprudence a admis qu'un employeur était fondé à mettre un terme à une période d'essai ayant constaté le manque d'implication du salarié et l'insuffisance dans ses contacts avec les clients. Une telle rupture ne repose pas sur des faits discriminatoires.

Attention

Si vous choisissez d'invoquer une faute (motif disciplinaire) à l'encontre du salarié pour justifier la rupture, vous devrez respecter la procédure disciplinaire propre aux sanctions disciplinaires (convocation à entretien préalable, entretien avec assistance du salarié et notification motivée de la rupture à partir de 2 jours ouvrables après l'entretien).

La rupture de l'essai met un terme au contrat. Elle vous oblige donc à remettre au salarié les documents habituellement remis suite à une rupture de contrat (solde de tout compte, certificat de travail et attestation Pôle emploi).

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Pas de dispositions particulières

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Textes officiels

  • C. trav., art. L. 1221-19 (durée de la période d'essai),  L. 1221-20 (objectif de la période d'essai), L. 1221-21 (durée du renouvellement), L. 1221-23 (absence de présomption d'une période d'essai), L. 1221-25 (délai de prévenance pour une rupture de la période d'essai du fait de l'employeur, indemnité compensatrice), L. 1221-26 (délai de prévenance pour une rupture de la période d'essai du fait du salarié)
  • Cass. soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938 (pas de nécessité d'une motivation pour la rupture de la période d'essai)
  • Cass. soc., 29 mai 1986, n° 83-46.133 (prolongation de l'essai en cas d'arrêt maladie du salarié)
  • Cass. soc., 5 mars 1997, n° 94-40.042 (prolongation de l'essai dans le cadre de la prise congés payés pris par le salarié)
  • Cass. soc., 4 décembre 2001, n° 99-43.324 (pas de rupture d'une période d'essai avant le début d'exécution de la relation contractuelle)
  • Cass. soc., 16 février 2005, n° 02-43.402 (interdiction de rompre l'essai en raison de la maladie)
  • Cass. soc., 15 mars 2006, n° 04-44.544 (calcul pour le décompte des jours, l'essai débute le jour même de la conclusion du contrat)
  • Cass. soc., 28 novembre 2006, n° 05-42.202 (date d'envoi du courrier recommandé et date de rupture de la période d'essai)
  • Cass. soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212 (suppression du poste)
  • Cass. soc., 15 mai 2008, n° 07-42.289 (rupture d'essai liée aux qualités professionnelles)
  • Cass. soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.445 (la rupture de la période d'essai pour un motif économique n'est pas possible)
  • CA Paris, 11 décembre 2008, n° 07-2548 (rupture de la période d'essai, droit à réparation du salarié)
  • Cass. soc., 30 septembre 2010, n° 08-43.862 (en cas d'échec de la période probatoire d'un salarié protégé, son accord est nécessaire pour le replacer dans ses anciennes fonctions)
  • Cass. soc., 20 octobre 2010, n° 08-42.805 (la fin de la période probatoire peut avoir pour effet de replacer le salarié dans ses anciennes fonctions)
  • CA Amiens, 1er juin 2010, n° 09-4831, CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613, CA Bordeaux, 21 octobre 2010, n° 09-6360 (non-respect du délai de préavis : versement d'une indemnité compensatrice ou dommages et intérêts)
  • Cass. soc., 15 décembre 2010, n° 09-42.773 (rupture abusive d'une période d'essai motivée par des raisons extérieures au salarié)
  • Cass. soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165 (décompte de manière calendaire de toute période d'essai, exprimée en jours, en semaines ou en mois)
  • Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 10-21.722 (pas de prolongation discrétionnaire par l'employeur, pas de prolongation de la période d'essai dans le cadre d'absences préalablement prévues au contrat)
  • Cass. soc., 7 février 2012, n° 10-27.525 (la rupture de la période d'essai motivée par un motif étranger à la personne du salarié est abusive et ouvre droit à des dommages et intérêts pour le salarié en réparation de son préjudice)
  • Cass. soc., 23 janvier 2013, n° 11-23.428 (non-respect du délai de prévenance absence de requalification en licenciement)
  • Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11.825 (suspension de la période d'un salarié titulaire d'un mandat social)
  • Cass. soc., 9 octobre 2013, n° 12-18.570 (pas de caractère discriminatoire systématique pour une rupture de la période d'essai intervenue au retour d'un long arrêt maladie)
  • Ordonnance n° 2014-699, 24 juin 2014 (le non-respect du délai de prévenance dans le cadre de la rupture d'une période d'essai ouvre droit à une indemnité compensatrice au bénéfice du salarié, au moins égale au salaire qu'il aurait perçu s'il avait travaillé jusqu'au terme dudit délai, sauf faute grave)
  • Cass. soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114 (qualification en CDI en cas exécution du préavis de rupture après le terme de l'essai)
  • Cass. soc., 8 juillet 2015, n° 14-11.762 (la seule signature du salarié sur la lettre l'informant de la prolongation de la période d'essai n'équivaut pas à son accord pour la prolongation)
  • Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 14-16.713 (légitimité de la rupture tardive de la période d'essai assortie d'une dispense d'exécution du préavis et versement d'une indemnité compensatrice)
  • Cass. soc., 12 janvier 2016, n° 14-22.128 (pas de motif discriminatoire dans le cadre d'une rupture de période d'essai motivée par un manque d'implication du salarié)
  • Cass. soc., 15 avril 2016, n° 14-24.930 (pas d'indemnité en cas de rupture du contrat de travail pendant la période d'essai sauf abus de droit)
  • Cass. soc., 15 avril 2016, n° 15-12.588 (le préavis contractuel s'impose même s'il est plus long que le délai légal)
  • Cass. soc., 15 décembre 2016, n° 15-21.596 (rupture abusive d'une période d'essai pour un salarié embauché dans le cadre d'un remplacement, durée de la période d'essai correspondant à l'absence du salarié absent)
  • Cass. soc., 5 juillet 2017, n° 16-15.446 (annulation d'une rupture de période d'essai par l'employeur avec l'accord du salarié, l'accord du salarié se déduisant de la poursuite des relations contractuelles au-delà de la date d'expiration de la période d'essai)
  • Cass. soc., 31 janvier 2018, n° 16-19.669 (rupture abusive d'une période d'essai d'un salarié embauché en CIE)
  • Cass. soc., 12 septembre 2018, n° 16-26.333 (dispositions relatives à la rupture du CDI non applicables à la période d'essai)
  • Cass. soc., 9 janvier 2019, n° 17-31.754 (nullité de la période d'essai, pas d'indemnité de préavis mais possibilité d'octroi de dommages et intérêts)
  • Cass. soc., 20 février 2019, n° 17-27.089 (nullité d'une rupture d'une période d'essai pendant un arrêt de travail suivie d'une annulation par l'employeur sans accord du salarié)

Convention collective