Etape  2 -  Deuxième piège et risque de travail non déclaré : ne pas respecter les déclarations d'embauche

Éviter le piège de la dissimulation d'emploi

Cette infraction est retenue si, de façon volontaire, vous n'avez pas :

• effectué la déclaration préalable à l'embauche (DPAE) ;
• et/ou remis le bulletin de paie au salarié ;
• et/ou indiqué sur le bulletin le nombre d'heures réellement effectuées (sauf si cela résulte d'un accord d'annualisation du temps de travail).

Dans les 8 jours qui précèdent l'embauche et, au plus tard, juste avant l'arrivée du salarié, vous devez procéder à la DPAE auprès de l'URSSAF, quel que soit le contrat.

N'oubliez pas de remettre un justificatif de la déclaration d'embauche au salarié : la seule absence de déclaration préalable à l'embauche peut entraîner une suspicion de dissimulation de salarié.

Est également concerné par le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi le non-accomplissement par l'employeur aux organismes sociaux (URSSAF, caisse de retraite, etc.) et aux organismes fiscaux, des déclarations sociales relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.

Concernant le bulletin de paie, le manquement à l'obligation d'y faire figurer la nature et le montant de tous les ajouts à la rémunération brute, dont les avantages en nature, et de payer les cotisations sociales en résultant ne suffit pas à caractériser une dissimulation volontaire d'emploi. Il faut en effet que ce manquement porte sur la détermination des heures de travail accomplies et qu'il soit intentionnel. Le salarié doit prouver le comportement intentionnel de l'employeur.

Éviter le piège de l'emploi irrégulier d'étrangers 

L'emploi d'un salarié étranger sans titre de travail (ou dans une catégorie professionnelle ou une zone géographique autres que celles mentionnées sur le titre) est un délit en nette augmentation.

Pour employer un travailleur étranger en toute légalité, vous devez vous assurer :

• soit de son inscription sur la liste des demandeurs d'emploi de Pôle emploi ;
• soit, s'il n'est pas inscrit à Pôle emploi, de l'existence du titre lui permettant d'être salarié en France : carte de séjour pluriannuelle mentions « passeport-talents, travailleur saisonnier, salarié, vie privée et familiale, étudiant, détaché ICT », carte de résident de 10 ans ou de longue durée, carte de séjour temporaire mentions « salarié, vie privée et familiale, travailleur temporaire, stagiaire ICT, recherche d'emploi ou création d'entreprise », autorisation provisoire de séjour ou de travail, etc.

Pour cela, vous devez interroger la préfecture (sur le site administration-etrangers-en-france.interieur.gouv.fr) au moins 2 jours ouvrables avant la date d'embauche. Si vous n'avez pas de réponse dans les 2 jours, vous êtes considéré comme ayant rempli votre obligation de contrôle.

Sur l'embauche des étrangers, reportez-vous à la rubrique « Les fiches associées ».

Etape  3 -  Autre point de vigilance : contrôler la situation de vos cocontractants

Agir correctement en cas de sous-traitance

Attention à la solidarité financière : vous pouvez devenir financièrement solidaire de celui qui exerce le travail dissimulé :

• si vous avez eu recours à ses services ;
• si vous avez manqué de vigilance dans les relations avec vos fournisseurs ou prestataires.

Si vous n'avez pas vous-même vérifié, pour tout contrat d'au moins 5000 euros HT, que votre cocontractant s'acquitte régulièrement de ses obligations, vous serez solidaire pour le paiement des impôts, cotisations, rémunérations et indemnités dus par lui, s'il est condamné pour travail dissimulé.

Par obligations, il faut entendre les déclarations sociales auxquelles il est tenu, ainsi que, le paiement de ses cotisations et contributions sociales (reportez-vous aux « Modèles téléchargeables »).

Dès lors, l'attestation de fourniture de déclarations sociales délivrée par l'URSSAF ne sera établie que si les cotisations et contributions sont réglées ou si un plan d'apurement des cotisations et contributions restant dues est en cours. Elle sera établie également en cas de contestation par l'entreprise des cotisations et contributions dues. En revanche, elle ne sera pas délivrée quand la contestation porte sur une verbalisation pour travail dissimulé.

À cette solidarité financière, s'ajoute, dans l'hypothèse où le sous-traitant est coupable de travail dissimulé, l'obligation de rembourser à l'URSSAF les exonérations ou réductions de cotisations dont vous avez bénéficié. 

S'il est établi, en plus, à partir de certains éléments (déclarations transmises irréalistes par rapport à l'importance des travaux, déclarations non authentifiées, prix anormalement bas), que vous aviez connaissance de son infraction, vous pouvez subir les mêmes sanctions pénales et complémentaires que lui, même pour un contrat inférieur à 5000 euros HT.

Pour vous préserver, vous devez, avant de conclure le contrat, exiger certains documents. À défaut, ne travaillez pas avec lui. Vous devez renouveler votre contrôle tous les 6 mois. S'il n'apporte pas la preuve qu'il agit dans la légalité, vous êtes tenu de lui demander de régulariser la situation. S'il ne le fait pas, vous pouvez et devez rompre le contrat de sous-traitance.

Vous pouvez par ailleurs être informé par un agent de contrôle que votre sous-traitant est dans l'illégalité. Vous devez alors l'enjoindre, dans les 24 heures qui suivent, de se mettre en conformité avec la loi. Vous devez ensuite transmettre sa réponse (ou sa non-réponse dans les 15 jours), à l'agent de contrôle.

Enfin, l'entrepreneur qui fait appel à plusieurs sous-traitants doit faire accepter chacun des sous-traitants, faire agréer les conditions de paiement par le maître d'ouvrage, et communiquer à ce dernier les contrats de sous-traitance.

Vérifier que vous n'êtes pas en situation de prêt de main-d'oeuvre

Le prêt de main-d'oeuvre à but lucratif est autorisé seulement dans le cadre des entreprises de travail temporaire.

En dehors de ce cas, le prêt de salariés entre deux entreprises n'est possible que s'il est à but non lucratif (par exemple au sein d'un groupement d'employeurs), c'est-à-dire sans aucune intention de réaliser un bénéfice financier pour aucune des entreprises. À défaut, il est illicite.

Les salariés concernés restent sous contrat de l'entreprise prêteuse, et la facturation de l'opération à l'utilisateur doit couvrir uniquement les salaires versés et les cotisations sociales correspondantes. Une convention est conclue entre les deux entreprises pour définir les conditions de mise à disposition des salariés et un ordre de mission est remis à ces derniers.

Cette convention de mise à disposition doit mentionner :

• la durée du prêt ;
• l'identité et la qualification du salarié concerné ;
• le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels facturés à l'entreprise utilisatrice.

Avant tout prêt à but non lucratif, l'accord du salarié est nécessaire et un avenant à son contrat doit être élaboré et préciser :

• le travail confié dans l'entreprise utilisatrice ;
• les horaires et le lieu d'exécution du travail ;
• les caractéristiques particulières du poste de travail.

La période probatoire est obligatoire lorsque le prêt entraîne une modification d'un élément essentiel du contrat de travail du salarié. Dans les autres cas, elle est facultative. Pendant cette période, il peut être mis fin au prêt de main-d'oeuvre à la demande de l'une des parties.

Un salarié ne peut pas être sanctionné ou licencié pour avoir mis fin au prêt de main-d'oeuvre avant la fin de la période probatoire (sauf faute grave).

Si vous pratiquez un prêt de main-d'oeuvre en dehors du cadre légal, vous pouvez être, en tant qu'utilisateur ou prêteur, sanctionné pénalement pour délit de prêt de main-d'oeuvre à but lucratif ou de marchandage (reportez-vous à « Les sanctions possibles » et « Notre conseil »).

Savoir éviter la publicité pour une activité professionnelle dissimulée ?

La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser en toute connaissance de cause le travail non déclaré, est sanctionnée au même titre que l'exercice d'un travail dissimulé. Pour ne pas tomber dans ce piège, sachez que dans toute offre de services et sur toute publicité pour une activité, doivent figurer :

• le numéro d'identification de l'entreprise (au registre professionnel) ;
• ou le nom et l'adresse professionnelle.