La bonne méthode
Etape
1 -
Éviter les discriminations au travail lors de l'embauche
Refus d'embauche discriminatoire
Constitue une discrimination au travail interdite le fait de refuser d'embaucher une personne pour une raison d'origine, de sexe, de situation de famille, de moeurs, d'appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son identité sexuelle, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Notez-le
Concernant le lieu de résidence, les actions de discrimination positive autorisées mises en place en vue de faciliter l'embauche des personnes résidant dans certaines zones géographiques défavorisées ne sont pas discriminatoires.
La personne qui se prétend discriminée à l'embauche doit produire des éléments laissant supposer l'existence de cette discrimination et l'employeur doit justifier d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Exemple
Pour prouver une discrimination liée au patronyme, un salarié peut établir des statistiques à partir du registre unique du personnel et de l'organigramme de la société, où il apparaît que les salariés à patronyme européen sont plus nombreux (ou favorisés) que ceux à patronyme extra-européen.
Le fait que l'employeur choisisse un candidat en fonction de son diplôme ou d'une expérience professionnelle plus longue n'exclut pas forcément la discrimination vis-à-vis du candidat non retenu. Il doit justifier en quoi son choix a été déterminé par cette expérience plus longue ou la détention de ce diplôme.
ExempleConstitue une discrimination le fait de justifier un refus d'embauche par un niveau de diplôme alors que cette exigence de diplôme n'était pas mentionnée dans les exigences de recrutement.
De même, mentionner sur un courrier de refus d'embauche, une partie du numéro de Sécurité sociale du candidat (notamment les chiffres concernant son lieu de naissance, en l'espèce le Maroc) constitue un élément qui laisse supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche.
En revanche, le fait de refuser d'embaucher sur un nouveau poste un salarié déjà présent dans l'entreprise et de recruter un autre salarié par la voie externe ne suffit pas à prouver l'existence d'une discrimination.
Il convient donc d'être prudent et de bien poser ses exigences en termes de diplôme ou d'expérience professionnelle dans l'offre d'emploi car à défaut, l'employeur aura du mal à justifier le choix de tel ou tel candidat, ce qui peut dans certains cas ouvrir la voie à un contentieux sur une discrimination.
L'employeur n'a pas à communiquer aux candidats les motifs de son choix et la justification du refus d'embauche. Néanmoins, la jurisprudence admet que ce refus peut présumer l'existence d'une discrimination.
Offre d'embauche discriminatoire
Il est interdit de soumettre une offre d'emploi à une condition fondée sur l'un de ces critères, par exemple rédiger une offre d'emploi exigeant des personnes de couleur blanche.
Il est également interdit de mentionner une limite d'âge maximale pour le candidat à l'embauche (sauf si des conditions d'âge sont imposées par les textes législatifs et réglementaires).
La discrimination à l'embauche vaut également pour les emplois saisonniers. Ainsi, ces derniers ne peuvent en aucun cas être réservés aux seuls enfants des salariés de l'entreprise.
Les seuls critères de choix de recrutement parmi les différents candidats doivent être la qualification et l'expérience.
Vous ne pouvez par ailleurs pas demander à une personne, lors de son embauche, de changer de prénom et de se faire appeler Laurent au lieu de Mohammed.
Notez-le
De simples propos publics tenus par un employeur affirmant qu'il n'embauche pas de personnes ayant une certaine origine raciale, peuvent entraîner sa condamnation pour discrimination, même en l'absence de victime directe.
Différence de salaire selon la date d'embauche
Établir une différence de salaire selon la date d'embauche des salariés est discriminatoire. Par exemple, dans le cadre de la suppression d'un usage, vous ne pouvez pas supprimer le versement d'une prime à compter d'une date donnée, pour tout salarié embauché à compter de cette date, et en poursuivre le versement en la contractualisant, pour les salariés effectuant le même travail et embauchés avant cette date.
Le recrutement des handicapés
Les dispositifs spécifiques dédiés aux personnes en situation de handicap sont utiles dès lors qu'ils sont seulement conçus, comme un accompagnement pour favoriser l'accès à ces postes.
Les offres d'emploi réservées aux personnes handicapées sont interdites par le Code pénal. Tel est le cas des offres comportant, par exemple, les mentions « poste réservé aux personnes en situation de handicap », « public reconnu travailleur handicapé par la CDAPH », « ce poste est ouvert aux personnes en situation de handicap » ou « BOETH ou bénéficiaires de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ».
De la même manière, le Défenseur des droits recommande d'éviter la mention « priorité travailleur handicapé » sauf si elle est apposée sur toutes les offres d'emploi et accompagnée de la mention « à compétences égales ».
Si l'entreprise souhaite faire connaître sa politique d'accueil envers les personnes handicapées par l'affichage de certains logos ou mentions, il est recommandé alors qu'elle fasse figurer celles-ci sur toutes les offres d'emploi qu'elle diffuse.
Enfin, le Défendeur des droits considère que l'employeur peut émettre une offre sur un site spécialisé dès lors que ce n'est pas le seul canal de diffusion de l'offre. Il est donc recommandé d'élargir et de multiplier les canaux de diffusion des offres, via notamment le service public de l'emploi.
Par ailleurs, cette démarche de diffusion des offres sur les sites spécialisés doit concerner toutes les offres d'emploi publiées par l'entreprise sans exception.
Convention collective "Transports routiers"(n° de brochure 3085)Pas de dispositions particulières
Etape
2 -
Éviter les discriminations en matière de rémunération
Principe
Vous devez respecter le principe d'égalité de traitement pour un poste égal ou un travail de valeur égale, c'est-à-dire pour des salariés exerçant des fonctions comparables.
Des salariés exercent des travaux de valeur égale s'ils occupent des fonctions qui, sans être identiques, sont d'une importance comparable en termes de niveau hiérarchique, de responsabilités, de capacité et des charges nerveuses.
Exemple
Le directeur des ressources humaines est considéré comme effectuant un travail égal à celui des autres directeurs lorsque cette fonction exige des capacités comparables et représente une charge nerveuse du même ordre.
Le fait que ce dernier ne dirige pas un service important et ne possède aucune délégation de pouvoirs ne suffit pas à justifier une différence de traitement.
De même, une différence de rémunération instaurée lors du recrutement, entre deux salariés affectés au même poste, n'est pas légitime, en l'absence d'éléments objectifs et pertinents : en particulier, l'employeur ne peut invoquer le motif du potentiel du salarié mieux favorisé car, à ce stade, il n'a pu apprécier les qualités professionnelles de chacun d'entre eux.
Par ailleurs, les salariés exerçant des fonctions différentes mais d'importance comparable dans le fonctionnement de l'entreprise effectuent un travail de valeur égale. Toutefois, la seule appartenance à une même catégorie professionnelle n'implique pas une identité de situation.
Diplômes
Cependant, la possession de diplômes de niveaux différents peut constituer une raison objective et pertinente justifiant une différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail.
En effet, une inégalité de niveau de formation peut impliquer des capacités différentes (réserve de compétence, aptitude à travailler plus vite ou à réaliser des travaux techniquement plus difficiles, à mieux dialoguer avec la clientèle, à trouver des solutions plus élaborées, à progresser dans l'entreprise, etc.) et se traduire par une éventuelle différence de valeur sur le marché du travail.
Il faut toutefois démontrer que les diplômes en question apportent un plus et que les connaissances qu'ils apportent sont particulièrement utiles pour la fonction exercée.
Par exemple, il faut pouvoir justifier en quoi un diplôme d'études supérieures de commerce est de nature à justifier une différence de rémunération par rapport à une salariée justifiant de connaissances médicales et de 7 d'années d'expérience.
ExemplesDeux salariés sont embauchés au même moment avec la même qualification « graphiste webdesigner ». Ils effectuent un travail identique, avec la même classification de la convention collective des télécommunications. L'un a un BTS « expression visuelle » (bac + 2). L'autre est titulaire d'un DESS en ingénierie multimédia (bac + 5). Pour les juges, ce dernier diplôme est utile à l'exercice des fonctions occupées et constitue une raison « objective et pertinente » justifiant une différence de rémunération.
En revanche, concernant un salarié qui compte 20 ans d'ancienneté mais qui est moins bien rémunéré qu'un de ses collègues, qui justifie d'une ancienneté moindre mais qui possède un diplôme d'ingénieur, les juges ont considéré que l'expérience professionnelle acquise pendant plus de 20 ans compensait largement la différence de niveau de diplôme invoquée et que la détention du titre d'ingénieur n'était pas utile à l'exercice de la fonction occupée par les salariés qui exigeait principalement des compétences en matière commerciale. La différence de rémunération n'est donc pas justifiée.
Enfin, lorsque la détention d'un diplôme est exigée par la convention collective applicable pour une classification donnée, la différence de rémunération qui en résulte est justifiée.
Temps partiel et CDD
Ce principe de non-discrimination vaut pour les salariées femmes par rapport aux salariés hommes, mais aussi :
- pour les salariés à temps partiel par rapport aux salariés à temps plein : la rémunération du salarié à temps partiel doit être proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe un emploi équivalent à temps complet. Par exemple, les jours de congés supplémentaires pour ancienneté doivent être décomptés de la même manière que pour les salariés à temps plein ;
Exemple
Un licenciement pour insuffisance professionnelle a été jugé discriminatoire au motif que l'employeur reprochait en réalité au salarié son manque de disponibilité lié à son absence le mercredi dans le cadre d'un congé parental à temps partiel. Ces éléments n'avaient pas été clairement indiqués comme motifs de licenciement mais figuraient dans le compte rendu de l'entretien annuel d'évaluation, qui précédait de 10 jours seulement l'engagement de la procédure de licenciement.
- pour les salariés en CDD par rapport aux salariés en CDI : la rémunération du salarié en CDD doit être au moins égale à celle que percevrait sur un même poste, ou de même nature, un autre salarié de l'entreprise en CDI (hors indemnité de précarité du CDD, versée en fin de contrat, qui doit être écartée de la comparaison car elle est justifiée par la différence de nature entre le CDD et le CDI).
Salariés d'établissements distincts
Le principe d'égalité de traitement s'applique aussi aux salariés d'établissements différents : si ces établissements sont comparables sur le plan de l'environnement, des conditions de travail, etc., même s'ils ont une autonomie de gestion. Seuls des éléments objectifs peuvent justifier des différences de traitement. Par exemple, le seul fait que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ne suffit pas à justifier des différents de traitement, sauf le cas des avantages individuels acquis. En effet, les avantages individuels acquis constituent une exception au principe « à travail égal, salaire égal » car ils sont destinés à compenser le préjudice subi par les salariés déjà présents dans l'entreprise à la date de dénonciation de l'accord collectif du fait de cette dénonciation.
En revanche, notons que la simple reconnaissance de l'existence d'une unité économique et sociale (UES) n'implique pas forcément que les avantages attribués dans certaines entreprises soient étendus aux autres, tout dépend des circonstances.
Attention
L'intervention d'un accord collectif ne peut pas suffire à justifier un écart de salaire entre les salariés embauchés avant l'entrée en vigueur de l'accord et les salariés embauchés après (sauf le cas spécifique des avantages individuels acquis, voir supra).
Une différence de traitement n'est pas systématiquement présumée justifiée du fait qu'elle résulte d'un accord collectif. Par exemple, lorsque l'accord collectif opère entre les salariés une différence de traitement uniquement fondée sur la date de présence dans un établissement désigné, cette différence n'est pas justifiée. En effet, les salariés de l'ensemble des établissements étaient placés dans une situation exactement identique au regard des avantages de cet accord, dont l'objet était de prendre en compte les impacts de la mobilité géographique.
Rémunération visée
Le principe « à travail égal, salaire égal » vaut pour toutes les formes de rémunérations, salaire de base, majorations, primes et indemnités de toute nature dues au titre de la convention ou accords collectifs ou des usages en vigueur.
Concernant les primes, la différence de montant doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents (ancienneté, historique de carrière, qualités professionnelles).
Ainsi, la suppression de la prime d'assiduité pour des salariés en arrêt de travail pour maladie est discriminatoire si elle n'est pas supprimée pour les autres motifs d'absences, et ce, même si elle est prévue par la convention collective.
De même, le refus d'octroyer une prime en raison d'absences pour fait de grève n'est pas discriminatoire si toutes les absences sauf celles assimilées à du temps de travail effectif entraînent les mêmes conséquences.
Les absences consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ne peuvent pas entraîner une diminution de la prime et l'assiette de calcul de celle-ci ne peut pas être diminuée en fonction des indemnités journalières versées au salarié par la Sécurité sociale pendant son arrêt.
Dans le même esprit, est discriminatoire l'attribution d'une prime exceptionnelle à tous les salariés non grévistes.
La jurisprudence applique aussi le principe d'égalité :
- aux avantages en nature ou aux frais professionnels : les chèques-cadeaux doivent être attribués à tous les salariés, ou à une catégorie spécifique de salariés, ou encore à un salarié en particulier pour un évènement (mariage, naissance, exploit sportif, etc.). Il y aura discrimination si un salarié en est privé pour des raisons subjectives (âge, race, sexe, appartenance syndicale, participation à une grève, etc.). S'agissant des titres-restaurant ou des indemnités forfaitaires de repas, vous pouvez émettre des critères d'attribution à condition qu'ils soient objectifs. Les réserver aux salariés ayant travaillé au moins 15 jours dans le mois est discriminatoire, de même qu'attribuer une indemnité de repas plus importante à des salariés en raison d'éventuelles rencontres avec des personnalités sans produire d'éléments concrets ;
- aux prestations du comité social et économique : en exclure les salariés en maladie constitue une discrimination ;
- aux actions de l'entreprise distribuées : proposer à certains salariés de devenir actionnaire gratuitement ou à un prix préférentiel doit être justifié par des raisons objectives ;
- aux compléments individuels de salaire : ils peuvent être réservés à certains salariés selon des critères objectifs mais ces critères doivent être portés à la connaissance de tous ;
- aux avantages résultant du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) : vous ne pouvez y réserver le versement d'une prime aux seuls salariés d'un site sans justifier pourquoi les autres salariés concernés par le licenciement économique collectif n'y ont pas droit. En revanche, vous pouvez y prévoir une indemnisation supplémentaire plus faible pour les salariés âgés de 57 ans et plus qui sont assurés de percevoir des allocations chômage jusqu'à leur retraite.
Il n'est pas possible d'invoquer le principe d'égalité de traitement pour contester votre décision de faire ou de ne pas faire réaliser des heures supplémentaires ou des astreintes. Il s'agit d'éléments qui relèvent de votre pouvoir de direction et dès lors que vous n'en abusez pas, vous restez libre de vos choix. Sauf, bien sûr, si le salarié prouve que la suppression des astreintes ou l'absence d'attribution d'heures supplémentaires constitue une mesure de rétorsion à son égard, assimilable à une sanction pécuniaire.
Des sujétions de travail différentes peuvent justifier des différences de traitement : est justifiée par exemple une majoration pour travail nocturne exceptionnel supérieure à celle octroyée aux salariés, qui travaillent habituellement de nuit. La différence de sujétion est objective puisque, en cas de travail exceptionnel de nuit, le salarié va être contraint de s'organiser ponctuellement alors que le travailleur habituel de nuit maîtrise mieux cette sujétion habituelle.
Etape
3 -
Éviter les discriminations en matière de promotion et de formation
Principes généraux
Selon le principe d'égal accès à la formation, à une promotion ou à une classification particulière, vous devez accorder à tous vos salariés les mêmes possibilités d'évolution de carrière et d'accès aux postes de responsabilités.
Attention, il est toutefois admis que des salariés, même dans le cas où ils ont une ancienneté comparable, peuvent connaître des évolutions professionnelles différentes, si vous justifiez les différences de traitement par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ainsi, des insuffisances et des manquements réguliers et graves des salariés à leurs obligations professionnelles peuvent justifier un retard dans l'évolution de leur carrière : rappel à l'ordre, tâches confiées non exécutées, etc. De même, le retard peut être justifié lorsque la progression dans les échelons indiciaires est subordonnée à la réussite d'examens et que le salarié ne démontre pas avoir été privé de la possibilité de les passer.
De même, une mesure conditionnant des promotions internes à une durée d'emploi dans une région particulière ne constitue pas une discrimination sanctionnée pénalement.
Par ailleurs, si vous organisez des entretiens d'évaluation avec vos salariés, tous ceux qui sont dans une situation similaire doivent les passer. Sinon, même en l'absence de différence salariale entre les salariés qui passent l'entretien et ceux qui ne le passent pas, il y a discrimination, car l'absence d'entretien affecte les chances de promotion professionnelle.
De plus, la mention, à l'occasion de ces entretiens d'évaluation, de l'activité réduite du salarié en raison de ses mandats représentatifs est discriminatoire.
Représentants du personnel
Les représentants du personnel ne doivent pas subir une discrimination syndicale sur le plan du déroulement de leur carrière. Sur ce point, ils bénéficient, s'ils le souhaitent, d'un entretien individuel avec vous sur les modalités d'exercice de leur mandat, et peuvent se faire accompagner par une personne de leur choix dans l'entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien d'évolution professionnelle biennal.
Ce dernier, au terme du mandat, devra recenser les compétences acquises au cours du mandat et préciser les modalités de valorisation de l'expérience acquise. Il faut pour cela que les intéressés aient disposé d'heures de délégation sur l'année au moins égales à 30 % de leur durée de travail.
Vous ne pouvez pas tenir compte du temps consacré à l'exercice du mandat, pour rejeter une candidature d'un représentant du personnel pour l'attribution d'un poste à responsabilité.
À l'inverse, le représentant du personnel ne peut pas bénéficier d'un avantage supplémentaire du seul fait de sa qualité (hormis bien entendu les heures de délégation).
Sur la discrimination syndicale, voir aussi l'onglet « Les erreurs à éviter ».
Exemples de discriminationLe refus d'accorder une promotion à un salarié en raison de son orientation sexuelle constitue une discrimination. Cela constitue en outre un manquement à l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi et ouvre droit à des dommages et intérêts pour le salarié qui en est victime.
Le retard important dans le déroulement de la carrière par rapport à l'ensemble des salariés se trouvant dans une situation comparable, qui n'est pas justifié par des raisons objectives, laisse présumer une discrimination ethnique.
De même, vous ne pouvez pas prendre comme prétexte l'âge du salarié pour lui refuser une formation, même en justifiant de l'impossibilité de déterminer la rentabilité du coût de cette formation qui dépend de l'aptitude médicale à poursuivre son contrat de travail et de la date de son départ à la retraite.
Moyens de preuves
Lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant, selon lui, une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination.
Dans l'affirmative, vous devrez apporter la preuve que vos décisions sont justifiées par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination, notamment en fournissant des documents l'établissant.
Il est donc primordial de vous doter d'outils de gestion efficaces, pour pouvoir individualiser la gestion des carrières au sein de l'entreprise et pouvoir mesurer les résultats de chaque salarié, et matérialiser ainsi l'existence de critères objectifs qui fondent telle décision de promotion ou au contraire telle décision défavorable au salarié.
En effet, en l'absence de justifications et d'explications de votre part sur le retard subi par le salarié dans son déroulement de carrière, la discrimination sera établie.