Etape
1 -
Avant de verser l'indemnité, s'assurer de la validité de la clause de non-concurrence
Avant de verser l'indemnité compensatrice de non-concurrence, vous devez vous assurer de la validité de la clause inscrite dans le contrat de travail ou prévue par la convention collective.
Une clause de non-concurrence est obligatoirement assortie d'une contrepartie financière : l'indemnité compensatrice de non-concurrence. Dans le cas contraire, cette clause est nulle.
La contrepartie financière est due, sauf stipulations contraires du contrat de travail, dans tous les cas, que la rupture soit :
- à l'initiative de l'employeur, et ce, même en cas d'inaptitude, de faute grave, de licenciement économique ou de cessation d'activité de l'entreprise.
Concernant la rupture du contrat en cours de période d'essai, il faut rechercher si l'employeur et le salarié avaient convenu de rendre la clause de non-concurrence applicable dès la période d'essai ou non. Nous vous conseillons donc d'écrire noir sur blanc, dans le contrat, si vous souhaitez que cette clause s'applique en cas de rupture pendant la période d'essai ; - à l'initiative du salarié, donc même en cas de démission.
Si une clause de non-concurrence contractuelle a une durée de validité de 1 an renouvelable une fois, la contrepartie financière n'est due pour une 2de année que si la clause a été expressément renouvelée.
Attention
La clause d'une convention collective qui exclut le paiement de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute grave ou qui prévoit une minoration de la contrepartie financière en fonction du motif de la rupture du contrat de travail est illicite.
Mais ce n'est pas la seule condition de validité de la clause.
Assurez-vous que toutes les conditions ci-dessous sont remplies :
- indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
- limitée à la fois dans le temps et dans l'espace ;
- prenant en compte les spécificités de l'emploi du salarié ;
- comportant l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
Si tel n'est pas le cas, c'est-à-dire même si seulement une de ces conditions n'est pas respectée, la clause est nulle.
Toutefois, seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence inscrite à son contrat de travail. Donc le salarié qui a respecté cette clause, même si elle est illicite, a droit à une contrepartie financière.
Attention
Certaines clauses du contrat de travail peuvent être assimilées à des clauses de non-concurrence illicites, même si elles ne sont pas dénommées ainsi : c'est le cas par exemple de la clause de clientèle contenant une interdiction faite à l'ancien salarié de contracter directement ou indirectement avec les clients de l'entreprise, même dans l'hypothèse où ceux-ci le solliciteraient spontanément.
Convention collective "Transports routiers"(n° de brochure 3085)Pas de dispositions particulières
Etape
2 -
Calculer la contrepartie financière
Bon nombre de conventions collectives prévoient le montant de la contrepartie et l'échéance à laquelle elle doit être versée à moins que cette question ait été traitée dans le contrat de travail. Mais il faut savoir qu'une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie c'est-à-dire que la clause de non-concurrence sera considérée comme nulle.
La contrepartie financière est assimilable à du salaire. Il en résulte donc que :
- elle est soumise à cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS ;
- son montant est pris en compte dans le calcul de l'indemnité de congés payés ;
- elle est soumise à l'impôt sur le revenu.
La contrepartie financière peut être versée :
- soit en totalité dès la fin du contrat (mais il n'est pas possible de la verser à la fin de la période de non-concurrence) ;
- soit de manière périodique (mensuellement, voire trimestriellement), après la fin du contrat.
Il est possible de fixer un montant forfaitaire, sans référence à la rémunération ou de déterminer la contrepartie financière en fraction de salaire.
Dans ce cas, il est impératif d'en définir l'assiette et de préciser ce que recouvre la notion de salaire (exclusion ou prise en compte des primes et indemnités, référence au dernier salaire ou au contraire calcul d'une moyenne des 3 ou 12 derniers mois, etc.).
Cette fraction doit être supérieure à 10 % pour ne pas être considérée comme dérisoire dans l'état actuel de la jurisprudence. Pour la plupart des conventions collectives elle est comprise entre 30 % et 60 % et en Alsace-Moselle elle est de 50 %.
La contrepartie financière ne peut pas intervenir avant la rupture du contrat et elle ne peut donc pas avoir été réputée incluse dans la rémunération du salarié lorsqu'il était en activité dans l'entreprise. Elle ne peut pas non plus être consignée sur un compte bloqué en attente de la fin de période de non-concurrence.
Convention collective "Transports routiers"(n° de brochure 3085)Pas de dispositions particulières