La bonne méthode
Etape
1 -
Apprécier le champ couvert par la clause d'exclusivité
Vous pouvez demander à vos salariés de ne pas exercer une autre activité en dehors de celle qu'ils ont au sein de votre entreprise par une clause d'exclusivité.
Rédigée dans des termes généraux, la clause d'exclusivité vise toutes les activités, qu'elles soient ou non concurrentielles à celle de votre entreprise, que ce soit dans le cadre d'une autre entreprise ou pour le propre compte du salarié.
Elle vous permet ainsi de vous assurer de la disponibilité pleine et entière du salarié.
Notez-le
Pour les salariés à temps partiel, la clause d'exclusivité est limitée. Il faut que le poste occupé par le salarié rende nécessaire l'interdiction d'exercer une autre activité (conditions de validité rarement réunies en pratique).
Cette clause est également sans effet pour le salarié qui crée ou reprend une entreprise et ce, pendant une période de 1 à 2 ans.
Etape
2 -
Connaître les conditions de validité de la clause d'exclusivité
Votre marge de manoeuvre reste cependant limitée et sous étroite surveillance des tribunaux, car :
- pour être valable, la clause doit remplir des conditions de fond et de forme (voir ci-dessous). Vous ne pourrez pas l'appliquer de manière indifférenciée à tous les salariés ;
- vous devrez suspendre son application pour les salariés créateurs ou repreneurs d'entreprise ;
- en cas d'inobservation d'une clause valable, vous pourrez sanctionner le salarié en respectant certaines règles de procédure. En revanche, si la clause n'est pas valable, votre salarié pourra vous demander réparation du préjudice subi.
Conditions de fond
Les juges considèrent que pour être valable, une clause d'exclusivité doit remplir cumulativement trois conditions :
- être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise ;
- être justifiée par la nature des fonctions du salarié ;
- être proportionnée au but recherché.
En cas de litige avec votre salarié, vous devrez apporter la preuve que la clause remplit ces conditions.
Vous ne pouvez pas interdire les activités bénévoles du salarié.
Exemple
Aide bénévole à une association ou à une oeuvre désintéressée qui ne porte aucun préjudice à votre activité.
Vous ne pouvez pas appliquer la clause à tous vos salariés. Vous devez cibler les postes ou les fonctions concernées car, en cas de litige, vous devrez être en mesure de prouver que la nature des fonctions exercées est incompatible avec une autre activité professionnelle rendant ainsi la clause nécessaire.
Exemples- l'importance des responsabilités confiées au salarié peut impliquer pour ce dernier la nécessité d'y consacrer toute sa force de travail ;
- la nature du poste occupé peut amener le salarié à connaître des informations stratégiques qui risquent, en cas de divulgation, de nuire au développement de l'entreprise ;
- l'exercice d'une activité similaire dans un milieu professionnel très ciblé peut créer la confusion parmi la clientèle et dégrader l'image de l'entreprise ;
- l'exercice d'une autre activité par une salariée dont les fonctions touchent à des éléments essentiels et confidentiels de la vie de la société, sans être interdite, peut être soumis à l'accord de l'employeur.
Salariés à temps partiel
Par prudence, il est conseillé de l'exclure pour les salariés à temps partiel, car ces derniers peuvent légitimement souhaiter augmenter leur durée de travail. Les juges considèrent en principe la clause comme nulle et ouvrent droit à des dommages et intérêts pour le salarié.
Conditions de forme
La clause doit faire obligatoirement l'objet d'un écrit accepté et signé par le salarié. Vous pouvez prévoir une clause d'exclusivité :
- à l'embauche du salarié dans son contrat de travail ;
- en cours d'exécution du contrat par avenant écrit à contrat de travail.
Elle peut être incluse dans un contrat à durée déterminée ou indéterminée.
La clause d'exclusivité se différencie de la clause de non-concurrence :
- elle s'applique pendant la durée du contrat de travail et prend fin avec celui-ci, alors que la clause de non-concurrence prend effet après la fin du contrat de travail ;
- de portée variable, elle peut dans sa rédaction stricte interdire toute autre activité professionnelle alors que la clause de non-concurrence joue uniquement pour une activité similaire susceptible de concurrencer l'employeur ;
- la clause d'exclusivité n'a pas besoin, pour être valable, d'une contrepartie financière.
Convention collective "Transports routiers"(n° de brochure 3085)Pas de dispositions particulières
Etape
3 -
Rédiger la clause d'exclusivité
Soyez précis, veillez à toujours motiver de manière circonstanciée la nécessité d'introduire cette clause dans le contrat du salarié.
Vous pouvez varier l'étendue de l'obligation d'exclusivité :
- vous pouvez prévoir l'interdiction de toute activité professionnelle dans toute autre entreprise ou pour le compte personnel du salarié ;
- vous pouvez avoir une version moins restrictive pour le salarié en limitant la clause à des fonctions similaires ou encore à toutes fonctions dans une entreprise susceptible de vous concurrencer.
Cas particulier des salariés créateurs ou repreneurs d'entreprise
Le salarié qui crée ou reprend une entreprise peut bénéficier d'un congé ou d'une période de travail à temps partiel. Cette possibilité lui est aussi offerte afin d'exercer des responsabilités de direction au sein d'une jeune entreprise innovante.
Si son contrat de travail le liant à votre entreprise comporte une clause d'exclusivité, vous devez en suspendre l'application pendant 1 an (à compter de l'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises, ou à compter de la déclaration de début d'activité professionnelle indépendante). Ce délai s'applique jusqu'au terme de la prolongation éventuelle du congé.
Tous les salariés en congé pour création ou reprise d'entreprise, qu'ils soient à temps plein ou temps partiel, peuvent bénéficier de cette inopposabilité de la clause d'exclusivité, sauf les VRP.
En revanche, le salarié garde pendant son congé une obligation de loyauté envers votre entreprise, ce qui lui interdit toute activité pouvant vous concurrencer.
Convention collective "Transports routiers"(n° de brochure 3085)Pas de dispositions particulières
Etape
4 -
Sanctionner l'inobservation d'une clause d'exclusivité
Si le salarié exerce une autre activité professionnelle en passant outre une clause d'exclusivité valable, inscrite dans son contrat de travail, il commet une faute.
En fonction des circonstances de faits, vous pourrez appliquer une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement immédiat sans préavis, ni indemnité. Vous devrez alors respecter toutes les dispositions légales de procédure concernant les sanctions disciplinaires et le licenciement pour faute. N'oubliez pas de consulter votre convention collective pour vérifier si des dispositions complémentaires s'appliquent.
Attention
Si votre salarié exerce une activité depuis plus de 2 mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire, vous devrez apporter la preuve (par tous moyens de preuve licites, témoignages, courriers, etc.) que vous avez eu connaissance de la faute de votre salarié dans ce délai de 2 mois.
Si vous estimez que la faute est grave et motive de ce fait un licenciement immédiat, réagissez sans tarder à partir du moment où vous avez eu connaissance de la faute du salarié.