Etape  2 -  Rédiger la clause de rémunération variable

La clause de rémunération variable doit être écrite

Ce type de clause ne peut pas faire l'objet d'un simple accord verbal. Elle doit figurer dans le contrat de travail à l'origine ou faire l'objet d'un avenant en cours de contrat.

Elle doit être rédigée de façon très précise quant au critère de variabilité choisi, afin d'éviter tout risque de contestation ultérieure.

La clause de rémunération variable doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de votre volonté

La rémunération est un élément déterminant du contrat de travail qui ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié. Les clauses du contrat de travail qui permettraient à l'employeur de modifier la rémunération du salarié en tenant compte de critères que lui seul maîtrise sont nulles.

En revanche, rien n'empêche l'employeur et le salarié de se mettre d'accord sur la possibilité de faire varier tout ou partie de la rémunération par rapport à un ou des critères déterminés à l'avance. La clause de variabilité peut donc faire dépendre la rémunération du salarié du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise ou être basée sur un pourcentage des ventes qu'il a lui-même réalisées.

Mais elle ne peut jamais permettre à l'employeur de modifier unilatéralement un salaire qui avait été fixé avec le salarié dans le contrat de travail. Ainsi, vous ne pouvez pas insérer dans le contrat de travail une clause dans laquelle vous vous réservez la possibilité de faire varier la rémunération selon la situation de l'entreprise.

Notez toutefois que, pour que la clause soit valable, les objectifs sur lesquels va être basée la partie variable de la rémunération doivent être réalistes et réalisables. Si votre salarié venait à contester cette clause, le juge prendrait en compte, afin de vérifier ce caractère « raisonnable », d'une part, la situation économique du secteur concerné et, d'autre part, l'expérience et la compétence du salarié.

La clause de rémunération variable ne doit pas faire peser le risque de l'entreprise sur votre salarié

Le salarié ne doit pas assumer les risques qui incombent normalement à l'employeur. À titre d'exemple, on ne peut pas faire supporter au salarié, et donc retenir sur son salaire, le déficit d'exploitation de l'entreprise. On ne peut pas non plus prendre, comme base de calcul de la partie variable, la marge dégagée par l'entreprise.

La clause de rémunération variable ne doit pas permettre de réduire le salaire en dessous des minima légaux (SMIC) ou conventionnels

Le salarié, même en cas de rémunération variable, ne peut jamais percevoir un salaire inférieur au SMIC ou au salaire minimum fixé par la convention collective. Au cas où l'activité du salarié ne lui permettrait pas de percevoir un salaire équivalent au salaire minimum, l'employeur sera tenu de lui verser un salaire complémentaire.

Quand vous rédigez la clause, pensez à prévoir une part de rémunération fixe proche du SMIC. Ainsi, alliée à des objectifs raisonnables, la clause permettra au salarié de gagner au moins le SMIC et vous serez protégé quant à la validité de votre clause.

Etape  3 -  Modifier la clause de rémunération variable

En changeant les bases de calcul de la partie variable, l'employeur modifie la rémunération, donc un élément essentiel du contrat de travail. Cette modification ne pourra donc se faire qu'avec l'accord du salarié.

Sauf statuts particuliers tels que les VRP, il est interdit de stipuler au contrat de travail une clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement les bases de calcul de la partie variable de la rémunération.